Trabajadores de UBER: ¿Relación de Dependencia?

El alcance de este breve análisis, se limita a la actualidad de la regulación y jurisprudencia sobre la clasificación de los conductores de Uber en Estados Unidos; ya sea como trabajadores independientes, o como empleados en el sentido clásico de la palabra. Pero es imposible referirme a este hecho en forma aislada, sin antes hacer una breve reseña sobre el fenómeno económico político y social del cual es parte Uber, conocido como la economía compartida.

Wikipedia en ingles la define como: “a hybrid market model (in between owning and gift giving) which refers to peer to peer based sharing of access to goods and services (coordinated through community-based online services).”1 Entonces, un “modelo de mercado híbrido, entre la propiedad y la donación” que refiere a “el compartir acceso a bienes y servicios entre sujetos” y siendo “coordinados mediante servicios comunitarios online”. Quizás el elemento más sobresaliente de este modelo es el factor de las plataformas online, como capacitadoras y potenciadoras del fenómeno de la economía compartida. Todo surge con una plataforma online, que conecta a dos personas que supuestamente no se habrían conectado de otra manera, que permite la existencia de una comunicación fluida entre prestador de bienes o servicios y consumidor.

Así, Thomas Friedman, del New York Times, describe a Airbnb (plataforma para alquiler de casas o cuartos) como “la plataforma de confianza” donde no solamente las personas pueden encontrarse sino también revisar su reputación a través de rankings realizados por otras personas y así lograr la confianza requerida para llevar adelante la transacción. Según Friedman, el mayor logro de la plataforma y de la economía compartida como concepto, es la de llevar la identidad de las personas al mundo online y asociar a ellas la reputación. La revista de tecnología Wired lleva esta concepción al extremo, y postula que la economía compartida le ha enseñado a los norteamericanos a confiar en el otro, de una manera hace tiempo olvidada: “Así, muchas de estas plataformas nos han llevado hoy a demostrar comportamientos inimaginables hace no más de 5 años: nos subimos a los autos de extraños (Lyft, Sidecar, Uber), recibimos extraños en nuestros cuartos (Airbnb), dejamos nuestros perros en casas de extraños (DogVacay, Rover), y comemos en sus mesas (Feastly). Permitimos a los extraños alquilar nuestros autos (RelayRides, Getaround), nuestros botes (Boatbound) y nuestras casas (HomeAway). Estamos confiando en completos extraños con nuestras posesiones más valiosas, nuestras experiencias personales, y nuestras vidas… y en el camino, estamos entrando en una nueva era de intimidad posibilitada por Internet.” 3 Pero no todos tienen opiniones tan loables sobre este nuevo fenómeno. Hay quienes dicen que el verdadero nombre de la economía compartida debería ser la economía de acceso. No menos que el Harvard Business Review, dice que la economía compartida no se trata sobre compartir en ninguna manera: “cuando compartir se convierte en algo dirigido por el mercado, cuando una empresa es intermediaria entre consumidores que no se conocen entre ellos, deja de tratarse sobre compartir. Por el contrario, los consumidores están pagando para tener acceso a los bienes o servicios de otra persona y por un periodo particular de tiempo. Es un intercambio económico, y los consumidores buscan un valor utilitario y no social.”

A su vez, la New York Managazine nos recuerda que el fenómeno de la economía compartida ha triunfado en Norteamérica en gran parte porque la economía “real” está en problemas y existe un alto desempleo que lleva a las personas a buscar alternativas para subsistir. Por lo tanto, la motivación a prestar o utilizar este tipo de servicios es puramente económica, y no se basa en la confianza de por sí.

Otros, y no somos ajenos a estas críticas en nuestro país, dicen que el fenómeno de la economía compartida subsiste como negocio por la habilidad de sus facilitadores de extraer ganancias en un sector en particular al evadir en forma exitosa las regulaciones aplicables, impuestos a pagar y seguros a mantener.

Es claro, la polémica esta tan instalada como el fenómeno en sí. Pero la polémica tiene su fuente también, en la falta de regulación actual sobre la economía compartida. ¿Qué reglas aplican? ¿Qué tipo de Derecho aplica? ¿Estamos en el ámbito de relaciones privadas entre civiles donde no aplican las mismas reglas que regulan empresas y comerciantes? Volviendo al caso de Uber: ¿Que impuestos debe tributar Uber? ¿Y los conductores? ¿Es Uber un servicio de Taxi? ¿Un servicio de remises? ¿Son los conductores trabajadores dependientes o independientes?

En resumen: (i) el mundo está cambiando a través de la tecnología y la posibilidad infinita de comunicación; (ii) la economía compartida está aquí para quedarse; (iii) estos cambios traen ventajas y desventajas; (iv) hay quienes se han favorecido del cambio (nuevas plataformas y tecnologías principalmente) y quienes no (actores clásicos en sectores de la economía donde este nuevo fenómeno se ha instalado, desde cadenas de hoteles hasta empresas de taxímetros); (v) por último y principalmente, el Derecho está corriendo a este fenómeno desde atrás, y los Jueces se ven enfrentados a decidir casos nuevos cada día, que desafían los conceptos tradicionales de Derecho, con normas que fueron creadas para otras épocas y realidades.

Son muchos los temas que se desprenden del fenómeno de la economía compartida. Son muchísimas más, las preguntas que surgen cuando uno profundiza en cada uno de esos temas. Pero es necesario volver a conectar con el objeto principal de estudio de este resumen, y ese objeto es el de la clasificación de los conductores de Uber como trabajadores dependientes o independientes, a la luz de la regulación y jurisprudencia actual de Estados Unidos. ¿Porque analizar el caso específicamente en Estados Unidos, cuando la normativa de ese país tiene en principio tantas diferencias y es tan lejano a lo que pasa en Uruguay? Dos respuestas (i) El fenómeno actual de economía compartida nace en Estados Unidos y expande el mismo modelo a nivel internacional y, por lo tanto, la suerte económica de los principales exponentes de este modelo de negocios, depende del tratamiento jurídico que se dé a esta interrogante, precisamente en su país de origen, Estados Unidos (esto es: el cambio de modelo de negocios en Estados Unidos puede decidir sobre la suerte del negocio a nivel mundial, incluido Uruguay); y (ii) A medida que uno se adentra en el análisis de la normativa al respecto de la clasificación de los trabajadores, se descubre que los conceptos jurídicos y los desafíos de interpretación a los que se enfrentan los jueces, son casi idénticos.

Una última aclaración es pertinente: en este trabajo no voy a realizar ningún tipo de apreciación sobre el tema en discusión. Es decir, no emito opinión sobre la clasificación de los conductores de Uber, sea como trabajadores dependientes o independientes. Simplemente me limito a hacer un recuento de la actualidad de este tema y de las normas y jurisprudencia aplicables.

El estudio propuesto en este artículo es complejo, porque no existe consenso en que criterios deben ser utilizados para clasificar a un trabajador como dependiente o independiente. Por el contrario, hay varios tipos de criterios o métodos a utilizar para la clasificación, dependiente de que Departamento de Gobierno o que Corte está analizando el caso. Tal como explicado más adelante, mientras la Internal Revenue Service (“IRS”, equivalente a DGI en Uruguay) ha articulado un test de 20 preguntas basado en el test de control del common law7, el U.S. Department of Labor (el “DOL”, equivalente al Ministerio de Trabajo en Uruguay) considera 6 factores en su test “de realidades económicas”8, pero ambas entidades consideran que todos los factores relevantes sobre la relación entre trabajador y empleador deben ser considerados (dejando abierta la pregunta de qué test debe ser utilizado en resumen). Para hacer el tema más complejo, la mitad de los Estados tienen test estatutorios de su propia autoría sobre el tema, cubriendo aspectos como desempleo, seguro de paro, horas extras, salario mínimo, etc.9. Muchas de estas leyes de nivel estadual son referidas como los test “ABC” . Este test presenta las siguientes condiciones para considerar a un trabajador como independiente: A. el individuo debe estar libre de dirección y control (debe trabajar independientemente) en conexión a la provisión de servicios, tanto en el contrato como de hecho; B. El servicio debe ser prestado tanto fuera de la ubicación física del negocio del empleador, como también fuera del negocio principal del empleador; y C. el individuo debe trabajar en forma independiente como costumbre y en un área o profesión que tenga la misma naturaleza que el servicio sobre el cual se realiza el test; y requieren al empleador la prueba afirmativa de las tres partes del test para poder establecer el estatus de trabajador independiente a un empleado.

Las consecuencias de un error en la clasificación de empleados son muchas, y costosas (un ejemplo comúnmente citado es la transacción de FedEx por $228 millones de dólares a raíz de una demanda de conductores de California reclamando el estados de trabajadores dependientes). Una lista no exclusiva de riesgos relativos a una reclasificación de trabajadores para una empresa son: (i) Impuestos impagos, federales y estatales, y contribuciones sociales del trabajador incluyendo seguro médico; (ii) Seguros de desempleo impago; (iii) Compensaciones especiales impagas; (iv) horas extras o salarios mínimos impagos; (v) viáticos no pagados; (vi) salarios vacacionales impagos, etc.

En los últimos 10 años, varios eventos han demostrado un incremento en el control y la persecución de la clasificación errónea de empleados como trabajadores independientes. Uber sin embargo es el caso que más atención ha traído al tema, llegando a convertirse en un tema de debate en las actuales elecciones presidenciales en Estados Unidos.10

Las principales 3 razones que el Gobierno articula para este incremento de control son:11 (i) La necesidad de capturar impuestos perdidos en la compensación a los trabajadores; (ii) La necesidad de asegurar que los trabajadores que deberían ser legalmente clasificados como dependientes sean protegidos en el máximo alcance por las leyes pensadas para protegerlos, y que se les pague de acuerdo a las leyes pertinentes sobre salarios; y, (iii) La necesidad de proteger la competencia y nivelar las reglas de juego, para que aquellas compañías que “juegan según las reglas” y pagan salarios a los trabajadores de acuerdo a las leyes aplicables no se vean perjudicados en frente a aquellas empresas que están erróneamente clasificando a trabajadores como independientes

Los autores de Pepper Hamilton LLP clasifican este incremento en control en cuatro frentes principales: (i) acciones de reguladores federales y estatales, incluyendo el DOL, la IRS y agencias de trabajo Estatales; (ii) cuerpos legislativos que han promulgado leyes buscando restringir el uso de trabajadores independientes o haciendo el error en la clasificación más costoso; (iii) abogados de “class action” que representan trabajadores que reclaman un error en la clasificación como trabajadores independientes; and (iv) sindicatos que buscan representar trabajadores que entienden son empleados bajo las leyes federales de derecho del trabajo.

El DOL comenzó también una “Misclassification Initiative” mediante la cual ha firmado un memorándum de entendimiento con un número creciente de agencias estatales de trabajo a lo largo de todo Estados Unidos. Como ejemplos de actividades del DOL se cita a una transacción judicial por $395,000 contra una empresa constructora, por el error en la clasificación de carpinteros, electricistas y pintores, y el no pago de horas extras.

En Septiembre de 2011, la IRS creo un Nuevo programa de Clasificación Voluntaria, para permitirle a los empleadores a reclasificar a sus empleados voluntariamente a los efectos de pagos de impuestos federales. Así también, a comienzos de 2014, la IRS lanzo un programa que permite al trabajador iniciar un proceso en caso de que entiendan que hayan sido erróneamente clasificados como independientes.

En Septiembre de 2014, el Estado de California promulgo una ley que impone la responsabilidad de las empresas que usan suministradoras de mano de obra, estableciendo una responsabilidad solidaria en caso de error en la clasificación de empleados.

A continuación, realizamos un resumen representativo de class actions que fueron resueltas a favor de los trabajadores en los últimos años:

•  Una empresa de servicios de delivery courier — FedEx — que llego a una transacción en una “misclassification class action” por $228 millones.
•  Una empresa de servicios de limpieza, que pago $10 millones para cerrar una transacción en un class action en Massachusetts llevada adelante por más de 100 empleados de seguridad, quienes alegaban que fueron erróneamente clasificados como “franquicias”, en vez de empleados.
•  Una empresa suministradora de mano de obra que proveía servicios de “outsourcing” y call center para las industrias financiera, de retail, de tecnología y telecomunicaciones, que pago $1.25 millones en una transacción con más de 200 trabajadores en California.
•  Asimismo, Amazon enfrenta ahora una class action recientemente iniciada por trabajadores de su servicio especial de entregas.

El Common Law estipula que el estatus de un trabajador debe ser analizado bajo el “test del Control” (muy parecido a la noción de subordinación en el derecho Uruguayo). Si un trabajador es controlado en el cómo, que, cuando y donde completar el trabajo, entonces se hace una inferencia de que el trabajador es dependiente y no independiente.

El “Restatement of the Law (Second) of Agency (1958)” establece que al examinar si un individuo que presta servicios a otro individuo es un empleado o un trabajador independiente, se deben considerar los siguientes factores, entre otros:

• i. El alcance del control mediante el cual, según el acuerdo, el empleador puede ejercer sobre los detalles del trabajo. Un contrato o acuerdo sobre una supervisión cercana al trabajo, o incluso una supervisión cercana en los hechos, indican estatus de trabajador dependiente.
• ii. Si el trabajador tiene otra ocupación o negocio; la exclusividad indica el estatus de trabajador dependiente.
• iii. El tipo de ocupación, con referencia a si en la localidad donde se desarrolla el trabajo, ese trabajo es usualmente llevado a cabo por trabajadores dependientes bajo el control de un empleador, o por especialistas que no son supervisados en forma cercana; el hecho de que una comunidad considere el trabajo como típicamente llevado a cabo por trabajadores dependientes, indica el estatus de trabajador dependiente
• iv. El tipo de capacidad, conocimiento o preparación necesaria para llevar a cabo la ocupación en particular. Si el trabajo no requiere de una persona altamente educada o preparada o de capacidades especiales, hay una indicación de trabajo dependiente.
• v. Si el empleador o el trabajador suministra los instrumentos, herramientas y lugar de trabajo. Si el empleador provee las herramientas, se infiere el estatus de trabajador dependiente. Si el trabajo se realiza en un área o una ruta determinada por el empleador, se infiere el estatus de trabajador dependiente.
• vi. El periodo de tiempo por el cual la persona es empleada. El empleo durante un periodo de tiempo considerable y con horas de trabajo regular, indica estatus de trabajador dependiente.
• vii. El tipo de pago: el pago por hora o por mes indica estatus de trabajador dependiente.
• viii. Si el trabajo a realizar es parte del negocio central y regular del empleador. El hecho de que el trabajo sea parte central y regular del negocio del empleador, indica estatus de trabajador dependiente (un ejemplo de trabajo que no sea central en el negocio del empleador, puede ser la limpieza de la oficina para una empresa dedicada al desarrollo de software).
• ix. Si las partes del acuerdo creen o no, que están creando una relación de trabajo dependiente. Se aclara que este elemento no es determinante por sí solo.

El test de la IRS está basado en el Test de Control del Common Law. De cualquier manera, la IRS lleva el test un poco más lejos, y añade elementos que van más allá de la subordinación y el control sobre la actividad física, planteando además la existencia de un control financiero o económico. Para la IRS, los elementos que demuestran el estatus de trabajador dependiente se pueden ordenar en tres grandes categorías:
(i) Control de comportamiento, (ii) control financiero, and (iii) el tipo de relación de las partes.

El siguiente es un resumen de como la IRS explica su test (el subrayado es mío):

Control de comportamiento. Estos son elementos que demuestran su un empleador tiene el derecho a dirigir y controlar como el trabajador realiza la tarea para la que fue contratado, incluyendo:

• • Instrucciones que el empleador da al trabajador.
  • o Un trabajador dependiente es generalmente sujeto a las instrucciones del empleador sobre cuándo, dónde y cómo realizar el trabajo
  • o La cantidad o nivel de instrucciones varía según distintos tipos de trabajo. Incluso cuando no se dan instrucciones, puede existir control de comportamiento si el empleador puede controlar como se llegan a los resultados deseados. El elemento clave a considerar, es si el empleador ha mantenido el derecho a controlar los detalles de la provisión de servicios o si ha cedido ese derecho.
• • Entrenamiento que el empleador de al trabajador. Un trabajador dependiente puede ser entrenado para dar servicios en una manera particular. Los trabajadores independientes usan sus propios métodos para realizar el trabajo.

Control Financiero. Los elementos que muestran si un empleador tiene el derecho a controlar aspectos financieros del trabajo del trabajador incluyen:

• • El alcance por el cual el trabajador tiene gastos de negocio no reembolsables. Los trabajadores independientes tienen más probabilidad de tener gastos no reembolsables que los trabajadores dependientes.
• • El alcance de la inversión del trabajador. Un trabajador independiente usualmente tiene una inversión significativa en la locación o herramientas que usa para prestar servicios para otras personas. De cualquier manera, una inversión significativa no es excluyente para alcanzar el estatus de trabajador independiente.
• • El alcance mediante el cual el trabajador ofrece sus servicios al Mercado relevante. Un trabajador independiente es generalmente libre de ofrecer sus servicios a otras personas diferentes al empleador. Los trabajadores independientes realizan avisos sobre sus servicios, mantienen una oficina visible, etc.
• • Como se le paga al trabajador. Un trabajador dependiente generalmente recibe un pago regular sea por hora, por semana o por mes.
• • El alcance por el cual el trabajador puede percibir una ganancia o una perdida por los servicios prestados. Solo un trabajador independiente puede tener tanto ganancias como pérdidas

Tipo de relación. Elementos que muestran el tipo de relación incluyen:

• • • Existencia de contratos escritos que describan la relación que las partes tenían intención de crear.
  • • Si el empleador garantiza o no los típicos beneficios de una relación de trabajo dependiente, como aportes jubilatorios, seguro médico, etc.
  • • La estabilidad de la relación. Una duración indefinida de una relación de trabajo suele indicar el estatus de trabajador dependiente.El alcance por el cual los servicios prestados por el trabajador son un elemento clave de los servicios regulares prestados por la empresa del empleador. La respuesta afirmativa indica estatus de trabajador dependiente (ya que el control es mayor en estos casos)

El Test del DOL hace referencia a la definición de empleado contenido en la ley de Fair Labor Standards Act (the “FLSA”). La FLSA define “emplear” como incluyente de “recibir o permitir trabajo”, representando la definición más amplia de empleo porque cubre el trabajo que el empleador dirige o incluso permita que sea prestado. El DOL hace especial hincapié en la dependencia económica de los empleados, cuando dice que “Aplicando la definición de la FLSA, los trabajadores que son económicamente dependientes del negocio del empleador, sin importar el nivel de capacidad o preparación necesarios, son considerados empleados, y la mayoría de los trabajadores son empleados. Por el otro lado, los trabajadores independientes son trabajadores con independencia económica que llevan adelante un negocio para ellos mismos”. (El subrayado es mío)

De cualquier manera, el DOL abre la puerta a la investigación de todos los aspectos de la relación de trabajo, dejando en claro que subscriben a la interpretación de la Suprema Corte, que estableció que “No hay una única regla o un único test para determinar si un individuo es un trabajador dependiente o independiente a los propósitos de la FLSA. La Corte ha mantenido que la totalidad de la relación de trabajo es determinativa, lo que significa que todos los hecho sellantes a la relación entre trabajador y empleado deben ser considerados“. (El subrayado es mío).

Los factores considerados por el DOL son:
1) El alcance mediante el cual el trabajo realizado es una parte integral del negocio del empleador. Si el trabajo realizado por un trabajador es una parte integral del negocio del empleador, es más probable que el trabajador sea económicamente dependiente del empleador, y menos probable que el trabajador mantenga un negocio propio.

2) Si las habilidades gerenciales del trabajador pueden afectar sus oportunidades de obtener una ganancia o una perdida. Las habilidades gerenciales pueden ser indicadas por la contratación y supervisión de trabajadores o por la inversión en equipamiento. El análisis de este factor debería focalizarse en si el trabajador ejercita de hecho estas habilidades y si estas pueden afectar o no la oportunidad de ganancia o pérdida del trabajador.

3) La relación entre inversión para locación y equipo por parte del trabajador y el empleador. Para que el trabajador puede ser considerado como independiente, el trabajador debe hacer una inversión comparable a la del empleador (y llevar un riesgo de perdida). De cualquier manera, este elemento por sí solo no indica estatus de trabajador independiente, porque las herramientas y el equipo pueden ser simplemente requeridos por el empleador para realizar el trabajo.

4) La capacidad, preparación e iniciativa del trabajador. Tanto el empleador como el trabajador pueden ser personas altamente preparadas. Para indicar el estatus de trabajador independiente, el trabajador tiene que tener una capacidad o especialización tal que demuestre que ejercita decisiones de negocio independientes. Además, el hecho de que un trabajador ofrezca sus servicios al mercado en competencia con otros, indica estatus de trabajador independiente. Por ejemplo, un carpintero puede necesitar de capacidad y preparación especial para realizar su trabajo, pero no es hasta que pone tal capacidad y especialización en marcha en la forma de un negocio independiente ofrecido a distintos clientes, que este factor se toma en cuenta para indicar estatus de trabajador independiente.

5) La permanencia de la relación del trabajador con el empleador. La permanencia o indefinición de temporalidad en la relación del trabajador con el empleador sugiere que el trabajador ese dependiente. De cualquier manera, la temporalidad de la relación por si sola, no indica estatus de trabajador independiente, porque la temporalidad puede ser debida a aspectos particulares de la industria en particular o que el empleador use en forma rutinaria empresas suministradoras de mano de obra.

6) La naturaleza y grado de control por parte del empleador. El análisis de este factor incluye quien determina la forma y tiempo de pago, las horas y la forma en que el trabajo se realiza, así como también si el trabajador es libre de trabajar para otros o contratar ayudantes. Un trabajador independiente generalmente trabaja libre de control por parte del empleador. Este es un factor complejo que amerita un análisis cauteloso ya que tanto los trabajadores dependientes como independientes tienen situaciones de trabajo que requieren mínimo control de parte del empleador. De cualquier manera, este factor no tiene un peso mayor que los otros factores.

El DOL es claro en indicar que los Contratos (o como estos son redactados) no son determinantes para analizar la existencia de una relación de dependencia o no. Otro factor que es descartado por el DOL es el hecho de que el trabajador tenga una empresa propia como entidad legal, o que tenga algún tipo de licencia Estatal o Local. Finalmente, también se descarta el modo de pago como elemento de análisis por sí mismo.

En Junio de 2015, el caso individual de Berwick vs. Uber sacudió el mundo de la tecnología y de la economía compartida. La decisión de la Comisión de Trabajo de California, estableció que Berwick (demandante original que reclama estatus de trabajador dependiente de Uber) es un empleado, y se basó principalmente en el test de control en su versión del Restatement. Uber apelo esta decisión ante la Corte Superior de California, del Condado de San Francisco, entendiendo que una cláusula de Arbitraje en el contrato con Berwick anulaba la fuerza vinculante de la decisión de la comisión de trabajo, pero la Corte fallo en favor de berwick

El caso aplica únicamente a Berwick y por lo tanto sus efectos son aislados. Pero es un caso que fue celebrado por grupos de trabajadores reclamando estatus de dependientes, y varios intérpretes entienden que puede haber abierto la puerta a otros casos en litigio actualmente en cuanto a los criterios utilizados por la corte para decidir la cuestión. La decisión ordeno a Uber a reembolsar a Barbara Ann Berwick por $4152.20 en gastos y otros costos, por las 8 semanas aproximadamente durante los cuales trabajo como conductor para Uber en 2014.

La principal defensa de Uber en este caso fue la de presentarse como una mera aplicación que únicamente conecta personas, sin control ni injerencia en los conductores. Pero la comisión de trabajo entendió que Uber ejercía control sobre los conductores en varios aspectos de trabajo. Sobre todo, el punto primordial que llevo a la Comisiona a entender que existía una relación de dependencia, era entender que la ocupación del conductor (transportar personas) no era diferente al negocio principal de Uber. Como vimos anteriormente, y como veremos en el análisis de este caso, este es uno de varios elementos que el Restatement menciona para inferir la dependencia. En el caso de Berwick, se toma como indicador principal e incluso se le da más fuerza que a otros puntos de análisis, que se respondían en forma que podrían indicar la independencia del trabajador.

Los principales elementos de la decisión se discuten abajo:

• 1. “Existe una inferencia de trabajo dependiente, si los servicios que se prestan son personales, en oposición a servicios profesionales o de negocios” definiendo a los servicios personales de acuerdo a las indicaciones citadas en el caso SG Borello & Sons Inc Vs. Dept. of Industrial Relations (El caso Borello).32 (Línea 22 de la Pagina 6 de la decisión) Según el caso Borello, para saber si existe una relación de dependencia hay que analizar los siguientes factores:
  • a. Si la persona que presta servicios tiene una ocupación o negocio distinto al negocio del empleador. Si la ocupación es similar, el estatus de dependencia es aparente, y en el caso de Uber no es posible diferenciar entre el negocio del conductor y de la empresa
  • b. Si el trabajo es una parte regular del servicio prestado por el supuesto empleador. Aquí también se entiende que los servicios de conducción son integrales al servicio de Uber
  • c. Si el empleador provee los instrumentos, herramientas o lugar de trabajo para el trabajador. Si la respuesta es afirmativa, la dependencia es aparente.
  • d. Si la inversión del trabajador en equipo y materiales es requerido por el tipo de tareas que realiza o si es requerido por el empleador. Si es requerido por el empleador, el estatus de dependencia es aparente.
  • e. Si el servicio requiere de algún tipo de capacidad o especialización. Si la respuesta es no, si cualquiera puede hacer el trabajo, entonces la relación es de dependencia.
  • f. El tipo de trabajo, con referencia a si en la localidad donde se desarrolla, el trabajo es típicamente llevado a cabo bajo la dirección de un empleador o por un especialista sin supervisión. Si el tipo de ocupación no se desarrolla típicamente por trabajadores independientes, entonces se infiere la dependencia.
  • g. La oportunidad del trabajador de obtener pérdidas o ganancias de acuerdo a sus habilidades gerenciales. Si no existe tal oportunidad, la dependencia es inferida.
  • h. El tiempo durante el cual los servicios deben ser prestados. Si los servicios se deben prestar dentro de determinado horario, el estatus de dependencia es aparente.
  • i. La permanencia de la relación de trabajo. Si es a largo plazo, la dependencia se infiere.
  • j. El método de pago. Si es por hora, semana o mes, la dependencia se infiere.
  • k. Si las partes entienden o no que están creando una relación de dependencia, aunque este elemento no es determinativo
• 2. El factor principal que permite inferior la dependencia consiste en que las personas desarrollando el trabajo no están desarrollando una ocupación o negocio que sea distinto al negocio del demandado. Se infiere una relación de dependencia si el demandado mantiene control sobre la operación del trabajador (Línea 23 de la página 7 de la decisión). Se cita un caso de una empresa de Taxis, donde la corte entendió que los trabajadores eran dependientes “Yellow Cab Cooperative vs. Workers Compensation Appeals Board” (El caso Yellow Cab).
• 3. La decisión estable que se puede pasar por alto la propiedad de las herramientas para prestar servicios como un factor que indique estatus de trabajador independiente. (Línea 15 de la página 8 de la decisión) citando el caso de un trabajador de delivery de pizza, que choco en su auto personal mientras prestaba servicios, pero entendiendo la corte en este caso que el hecho de que el empleado hubiese invertido en los materiales de trabajo no eliminaba el estatus de dependencia de la relación “Toyota Motor Sales vs. Superior Court” (Toyota Case)
• 4. La decisión establece que “la tendencia moderna, es encontrar relación de dependencia cuando: (i) el trabajo es una parte integral del negocio del empleador; (ii) el empleado, relativo al empleador, no presta un servicio profesional o negocio independiente” (Línea 21, página 8 de la decisión) citando el caso Borello.

Quizás el caso más controversial y con más potencialidad de impacto en el negocio de Uber en la actualidad, es la class action presentada por trabajadores de Uber donde 160,000 trabajadores son elegibles para sumarse a la demanda por haber prestado servicios en ese Estado trabajando para Uber.

Los trabajadores de Uber han logrado decisiones favorables sobre el estatus de su class action y asimismo han evitado la apelación de Uber sobre la acción, basada en la cláusula de arbitraje existente en el contrato de los trabajadores36. Volvemos a ver entonces, el efecto que tuvo el caso individual de Berwick Vs. Uber, sobre una class action que tendría efectos mucho más importantes e universales. Este caso aún no está resuelto, y tiene fecha de 20 de Junio de 2016 para que un Jurado empiece a entender sobre el tema.

Mientras tanto, el mundo mira. En especial, el mundo de la economía compartida. Y más aún, las empresas en el área de transporte.

No hay respuestas fáciles y únicas al tema de la clasificación de los conductores de Uber como dependientes o independientes. Ni siquiera hay un único criterio de interpretación, sino varios. De cualquier manera, podemos aventurar las siguientes conclusiones:

En primer lugar, los criterios de interpretación toman como punto fundamental del análisis la existencia de control sobre el trabajador, de parte del empleador. Sin embargo, la figura clásica de subordinación jurídica como único elemento de interpretación se desdibuja y admite otras aristas o variables, desde el test de realidades económicas del DOL, al control financiero planteado por la IRS, al análisis del servicio prestado por el trabajador como elemento fundamental del negocio del empleador (planteado en el Restatement y tomado en el caso Borello que es a su vez citado por el caso Berwick).

En segundo lugar, la amplitud de los criterios de interpretación sobre la relación de dependencia, y la falta de una regulación actualizada que verse sobre el nuevo fenómeno de Uber y la economía compartida potenciada por plataformas online, abren el campo para distintas interpretaciones judiciales, que desafían los conceptos tradicionales sobre el tema.

En tercer lugar, a falta de una regulación expresa sobre el tema, distintos cuerpos gubernamentales y judiciales, se han expedido sobre algunos aspectos de la regulación de la relación de los trabajadores con Uber y existe al menos una sentencia que claramente indica el estatus de relación de dependencia.

Finalmente, es claro que Uber lidera la controversia y las noticias, y espera una class action en California que puede tener importantes consecuencias a nivel mundial. Mientras, seguiremos esperando que el Derecho acelere y le alcance el ritmo a este fenómeno económico social y político, que requiere nuevos esfuerzos y enfoques en su regulación.