Panama Papers: Algunas consideraciones frente a un paradigma internacional con nuevas implicancias.

A comienzos del presente mes de Abril de 2016 se hicieron públicos algunos datos surgidos de lo que los medios de comunicación denominaron “Panamá Papers” o “Papeles de Panamá”. Ello, en mención a la documentación entregada – en forma no identificada – a un periódico alemán. Los 2,6 terabytes de datos fueron analizados por el Consorcio Internacional de Periodistas de Investigación. La publicidad de algunas de sus conclusiones dio lugar a sendas advertencias y cuestionamientos, tanto éticos como jurídicos, los que involucraron a varias personalidades internacionales, pero,  fundamentalmente, los que sembraron nuevas interrogantes sobre el sistema global de transparencia y fiscalidad.

Hace ya varios años, y desde el seno de los países del G-20 y de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE), se impulsaron distintos cambios en la normativa de diversos países, confeccionando confeccionando listas que diferenciaban a las jurisdicciones cooperantes, de las no cooperantes, e instaurando un sistema de revisiones periódicas. Se trataba de un “soft law” compuesto de recomendaciones internacionales, pero que serían rápidamente incorporadas por los Estados.

Asimismo, otras medidas fueron tomadas en aras a una mayor transparencia e intercambio de información mundial. La Ley FATCA de Estados Unidos (Foreign Account Tax Compliance Act), y los diversos tratados firmados luego de su sanción, aparejaron, igualmente,una rápida inserción en el intercambio automático de información y, esencialmente, en lo que especialmente atañe a la información contenida en instituciones financieras.

¿Qué implicancias tuvieron los “Panamá Papers” en el contexto de este nuevo paradigma en la fiscalidad internacional? ¿Cuáles serán sus previsibles consecuencias?

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Nos proponemos analizar algunas de las temáticas que derivan de este suceso, conectándolas con los cambios normativos que se vislumbran, sus implicancias en Uruguay, así como realizando algunas reflexiones en torno a esta materia.

I.- Las Ofshorres y la publicación de esta información. Algunas consecuencias

Una sociedad offshore es una empresa constituida en una jurisdicción, – en estos casos Panamá -, pero concebida para actuar en otros Estados. El propósito de recurrir a una sociedad offshore puede ser variado y, en diversos casos, no detenta ilicitud alguna.

En efecto, puede deberse a la simple planificación patrimonial o fiscal, familiar, o de otra índole, lo que, sin vulnerar las normas aplicables, no genera conflicto alguno.

La sociedad offshore, en este contexto, puede ser lícitamente constituida y declararse ante el fisco que corresponda, en los casos que así lo determine la legislación.
Esta misma sociedad, sin embargo, podría utilizarse con una finalidad cuestionada – y hasta ilícita – en caso de ser vehículo para ocultar determinados bienes e información ante el Estado.

La declaración de los bienes, de las actividades, y la tributación por éstas, es un deber del contribuyente que, naturalmente, contravendrá la normativa en caso de que recurra artificiosamente a estas compañías, con el objetivo de ocultarse y de evitar, así, el pago de ciertos impuestos.

A pesar de una posible interrogante respecto del origen y veracidad de alguna de esta información, la Administración Tributaria, así como otros organismos de control, comenzaron a investigar y fiscalizar esta materia.

Merece ser destacado que la ilicitud en el accionar de cualquier persona o empresa no estará en haber constituido una sociedad, sino en la utilización que le dio a la misma y, especialmente, en su ocultamiento frente al Fisco con finalidad de evasión impositiva.

De manera definitiva el negocio financiero offshore, basado en la planificación empresarial que tenga como cimiento la evasión impositiva, irá desapareciendo en los próximos tiempos.

No obstante, y por otra parte, este suceso dejó otros cuestionamientos, en estricta relación con el reconocimiento internacional de estándares de transparencia, su exigencia a los Estados, el cumplimiento normativo de éste y de las instituciones financieras, su riesgo reputacional, entre otros.

Sin lugar a dudas, todos estos elementos contribuirán a un más rápido y eficaz desenlace de aún más cambios normativos, tanto en la esfera de la fiscalidad como de otras materias conexas, todos los que tendrán a la transparencia y al control como centro.

II.- Hacia los próximos cambios normativos. El intercambio automático de información y los mayores controles sobre Lavado de Activos.

La Ley FATCA produjo sumas consecuencias en lo que respecta a la transparencia y al intercambio de información, conllevando a otros Estados, tales los países del G-51, a propugnar la firma de ciertos modelos y, finalmente, prever un intercambio automático –similar a FATCA – en el seno global. A ello se añadieron otros cambios en el ámbito europeo, como la modificación de la Directiva sobre cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad (Directiva 2014/107/UE que modifica la 2011/16/UE), previendo el intercambio automático de información en materia fiscal.

El intercambio automático y, especialmente, las obligaciones de debida diligencia y de reporte a cargo de instituciones financieras se tradujeron en el Modelo del Global Standard for Automatic Exchange of Account Information for Tax Matters, de Febrero de 2014 y publicado finalmente el 21 de Julio de 2014. Se propone un sistema similar al de FATCA, a ser aplicado en forma global por medio del acuerdo entre Estados, en el cual las Instituciones Financieras deben cumplir con estándares de debida diligencia, obteniendo información que la Administración reportará, anualmente, al otro Estado.

A este prosiguió, asimismo, un manual de implementación en el cual se detalla y explicita la forma de llevar a la práctica obligaciones a cargo de las Administraciones, así como, fundamentalmente, respecto de las instituciones financieras obligadas al reporte.

Diversos Estados ya han firmado convenios multilaterales en materia de intercambio automático. Otros, en cambio, se han comprometido a aplicar el estándar global hacia los años 2017 o 2018. En este último caso se ubica Uruguay, encontrándose dentro de los países que realizarán los primeros intercambios automáticos en el año 2018.

¿Qué implica este intercambio automático? ¿Cuáles son estos estándares? ¿Qué obligaciones estarán a cargo de las instituciones financieras?

El Global Standard vierte en las instituciones financieras los deberes de identificación, conservación de datos y reporte, en lo que respecta a determinadas cuentas y a sujetos reportables.

Son obligadas en este sentido las entidades (y sus sucursales) residentes en un Estado Participante. Como “instituciones financieras” se consideran además de los Bancos, a instituciones de custodia de valores, las que reciben depósitos, entidades de inversión o compañías de seguro. Sin embargo, se excluyen expresamente otras, como entidades gubernamentales, organizaciones internacionales o Bancos Centrales.

La institución deberá identificar a las cuentas reportables, de entre las que mantiene, incluyendo cuentas de depósito, custodia, intereses de capital o deuda en determinadas entidades de inversión, y ciertos seguros y rentas vitalicias.
La cuenta será reportable cuando su titular – o el controlante o beneficiario – sea un sujeto reportable, esto es, posea su residencia en una jurisdicción reportable.

Se establecen, en este punto, ciertas obligaciones de due diligence a mantener en las cuentas, las que permitan identificar la residencia fiscal del sujeto y, consecuentemente, si éste es reportable.

Naturalmente que lo que se prevé en estos instrumentos es un estándar, el cual dependerá, en definitiva, de cómo los Estados finalmente lo implementen.
La información a intercambiar, entonces, pude ser mayor o, incluso, menor, en base a lo que los países consideren de necesidad y oportuna inclusión en sus relaciones bilaterales o multilaterales.

Conforme a estas previsiones, por consiguiente, desde 2018, Uruguay recibirá y, asimismo, enviará información de esta índole, con similar alcance al analizado y, por sobre todo, de forma automática, esto es, sin una solicitud específica que revise y analice previamente a su cumplimiento, tal ocurre actualmente.

Estos datos serán utilizados con fines fiscales. Asimismo, y como un segundo baluarte en este nuevo paradigma, la información y aspectos tributarios se entremezclarán con las obligaciones sobre control y prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo.

A este respecto, el 17 de Septiembre de 2015, la OCDE hizo público el documento denominado “Improving Co-operation Between Tax and Anti-Money Laundering Authorities. Access by Tax Administrations to Information held by Financial Intelligence Units for Criminal and civil purposes”. En este, se coloca como hito la inclusión, por parte del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI o FATF en inglés), del delito fiscal como precedente al lavado de activos, lo cual supuso un necesario abordaje en conjunto de estas temáticas, y lo que no resultará ajeno a nuestro país.

Tomando ello como significativo precedente, la OCDE enfatizó, en este documento, en la necesidad de que las Administraciones Fiscales tengan un completo acceso a los reportes de operaciones sospechosas, con la finalidad de investigar delitos fiscales, pero también otros delitos significativos y conexos con los primeros. Estos últimos, de gran relevancia, requieren de un trabajo en conjunto entre las distintas Administraciones sobre la base de una total disponibilidad de información.

Conforme fuera analizado, los sucesos de los “Panamá Papers” generaron una investigación fiscal en algunos casos, pero también, y en otros casos, una labor conjunta con el organismo de control en lo que respecta al lavado de activos y financiamiento del terrorismo.

Las previsiones de futuro son, entonces, claras. La transparencia e intercambio de información ocuparán un lugar primordial en la cooperación internacional.
Ello, no solo en lo que respecta a los datos meramente fiscales, sino, asimismo, a los reportes de operaciones sospechosas que sean enviados a cada unidad de investigación.
Lo importante pareciera ser, entonces lograr una mayor efectividad en la utilización de la información, la que no solamente será empleada por la Administración Fiscal, sino también por las unidades que se dedican especialmente a la investigación de lavado de activos y otros delitos financieros.

III.- Los cambios esperados y las garantías requeridas, un necesario equilibrio

La inclusión del intercambio automático de información en Uruguay aparejará modificaciones en diversos aspectos de la legislación interna. No solo se trata, entonces, de realizar un compromiso internacional y, luego, suscribir y ratificar los tratados pertinentes, sino, en adición, corresponderá redefinir las obligaciones de secreto bancario y bursátil que se encuentran en vigencia, adaptándolas a este nuevo estándar.

Por otra parte, adicionales deberes de cumplimiento serán asignados sobre las instituciones financieras – entendiendo a estas en sentido amplio -, pues las mismas son quienes identificarán la información que nuestro país deberá reportar en forma automática a los demás Estados. La transparencia, siendo uno de los principales objetivos de los planes de acción internacionales en esta materia, será un trascendente insumo para las Administraciones Tributarias.

Corresponderá continuar analizando las obligaciones de debida diligencia y de reporte de operaciones sospechosas, pues, en un futuro no tan lejano, esta información también será utilizada por la unidad de control de este delito, por la Administración Tributaria de cada país, pero, asimismo, por la de los demás países. En este marco, entonces, ciertas precisiones son de necesaria realización.

En primer lugar, la claridad en las modificaciones legislativas y en las obligaciones que se impongan es esencial. Ello, no solo en lo que respecta a la redacción normativa sino, fundamentalmente, a su puesta en práctica. En este medio, la previsión y unificación de la documentación a ser requerida y conservada en el curso de las obligaciones de due diligence es, por ejemplo, un aspecto fundamental.
Asimismo, corresponderá transitar igualmente por algunos cuestionamientos, como el referido al alcance de la obligación de secreto profesional, aspecto que ya ha sido abordado en otros Estados, en referencia a esta temática.

Por otra parte, un segundo punto que merece ser tratado con detenimiento es el que atañe a la confidencialidad y seguridad de la información intercambiada. No solo es suficiente con establecer el secreto tributario internacional sino, adicionalmente, deberán ser analizados los programas, herramientas y mecanismos que se pondrán en práctica para salvaguardar la integridad y seguridad de los datos en cuestión. A ello se avocan,  asimismo, diversos documentos de la OCDE, además del propio Manual de implementación del estándar antes comentado.

En tercer término, corresponderá estudiar los derechos involucrados y, especialmente, la preservación de un debido proceso. La Administración deberá, entonces, verificar la veracidad de la información de forma de ajustarse a la verdad, así como otorgar al interesado la oportunidad de su control o contraprueba; pues dichos extremos constituyen parte esencial del derecho al debido proceso recepcionado por nuestro ordenamiento jurídico. Procedimientos de contrastación y mecanismos de retorno deben ser instrumentados, de forma de que estos derechos se vean tutelados.

Los cambios que son posibles vislumbrar en la actualidad, por lo tanto, supondrán una importante variación en las obligaciones de las instituciones financieras, en el envío y recepción de información y, consecuentemente, en la fiscalización de determinadas áreas de actividad. Sin embargo, la seguridad jurídica,la confidencialidad y secreto,así como los mecanismos de contrastación y retorno también deben ser analizados con detenimiento y, fundamentalmente, regulados y asegurados en la implementación de estas modificaciones.

Los “Panama Papers” originarán investigaciones que, en algunos casos, demostrarán el ocultamiento y la ilicitud del accionar de quien intentó, por este medio, evadir sus obligaciones impositivas. Desplegarán, en adición, un reforzamiento en la exigencia del cumplimiento de los estándares que internacionalmente son exigidos, en los que la transparencia e intercambio de información – ahora también automático – son esenciales. Esta temática no será meramente fiscal, sino que la transparencia y el control se utilizarán para combatir otros ilícitos, como el lavado de activos.

Sin dudas, Uruguay no será ajeno a estas nuevas implicancias.