La incipiente Jurisprudencia sobre la naturaleza del vinculo entre UBER y los conductores

Dr. Gustavo Gauthier

Gustavo Gauthier, Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (FD-UR), Magíster en Derecho, orientación Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Profesor Adjunto (Grado 3), de Derecho del Trabajo y Seguridad Social (FD-UR), Docente del Postgrado de Derecho del Trabajo Aplicado (UM).

Resumen: el surgimiento de nuevos negocios en el marco de la denominada economía compartida o colaborativa que invariablemente comprometen la actividad humana, están planteando serios problemas de encuadramiento jurídico de los vínculos entre las plataformas tecnológicas y las personas que prestan servicios por su intermedio. Aún antes del surgimiento de una regulación específica sobre el nuevo fenómeno, comienzan a aparecer las primeras sentencias a nivel global donde se aborda precisamente la naturaleza del vínculo de los prestadores de servicios, en este caso choferes de Uber, con la empresa o plataforma que les permite obtener clientes.

Sumario: I.- Introducción. II.- Cambio de época: la cuarta revolución industrial. III.- El debate sobre la laboralidad: el caso Uber. IV.- La incipiente jurisprudencia a nivel global. V.- Perspectivas.

I.- INTRODUCCIÓN.
La crisis del Estado de Bienestar, ha dado paso a un período que Bauman ha denominado de “modernidad líquida”, en el que el mundo se vuelve volátil, en el que las nuevas tecnologías, especialmente Internet, proporcionan cambios instantáneos, el nuevo tiempo líquido ahora es fluido y está en constante cambio.

En ese contexto emergen nuevos fenómenos como la economía compartida, también denominada “economía colaborativa” o “economía bajo demanda” y el propio “crowdworking”, donde nuevas empresas proponen nuevos modelos de negocios que si bien siguen utilizando trabajo humano, no lo hacen a través de una relación de empleo tradicional, sino básicamente obteniendo el concurso de prestadores de servicios independientes.
Siendo que el “buque insignia” de las empresas de la economía compartida viene siendo en todo el mundo la empresa Uber y que a su respecto comienzan a surgir los primeros pronunciamientos judiciales, el propósito de la presente presentación será dar cuenta de los extremos por los que discurre el debate en la jurisprudencial laboral actualmente, en defecto de mayores desarrollos de las legislaciones e incluso de la propia doctrina juslaboralista.

II.- CAMBIO DE ÉPOCA: LA CUARTA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL
El avance del conocimiento y la irrupción de nuevas tecnologías en nuestras sociedades, están generando una serie de cambios en la economía, en el consumo, en los negocios y en el mundo del trabajo, cuya profundidad y trascendencia nos coloca frente al surgimiento de una nueva época signada por el avance exponencial e incesante del conocimiento.

Como afirma Grompone, “En el momento actual la sociedad capitalista vive una revolución en el manejo de la información semejante a la que ocurrió con la imprenta y un cambio en la economía de la misma importancia que la revolución industrial… el problema tiene un alcance mucho mayor que un mero ajuste de las ideas para regular las nuevas formas económicas que aparecen todos los días.”

La profundidad de estos cambios, supone en muchos casos, romper radicalmente con los modelos anteriores y ello genera todo tipo de incertidumbres y debates en todos los campos y donde el Derecho no resulta ajeno.

En un reciente informe del Commonwealth Scientific and Industrial Research Organisation (CSIRO) de Australia, sobre las tendencias en el lugar de trabajo durante los próximos 20 años, se advierte, por ejemplo, que la automatización implicará un cambio en los roles de las personas y de los puestos de trabajo: aumentará la complejidad y con ello la exigencia de habilidades superiores, incluso para las tareas de nivel de entrada, lo que requerirá una adaptación de los sistemas educativos para dotar a los trabajadores del futuro con las habilidades que necesitan.3 En el mismo informe se esbozan posibles puestos de trabajo en 2035, junto con otros impactos de la cuarta revolución industrial en la vida laboral: aumento de los vehículos no tripulados que necesitará una nueva fuerza de trabajo de los operadores remotos; los pilotos, los capitanes de barco podrían estar sentados en una oficina, potencialmente a miles de kilómetros del vehículo que controlan; una nueva categoría de “ayudantes de salud preventiva personalizadas” también va a surgir, estos trabajadores poseerán capacidades de interpretar y entender la salud y el bienestar de las personas que ayudarán a evitar enfermedades crónicas y relacionadas con la dieta, mejorar la función cognitiva, lograr una mejor salud mental y mejorar los estilos de vida en general; el aumento del riesgo planteado por el delito cibernético verá una nueva profesión de asistentes en línea, estos profesionales proporcionarán protección y apoyo a la actividad en línea, esto podría extenderse desde el fraude y el robo de identidad a los medios sociales y gestión de la reputación; por último, el informe considera que la demanda de los analistas de grandes datos continuarán expandiéndose rápidamente, junto con la especialización de los roles de los analistas. Actualmente el mundo crea 2,5 trillones de bytes de datos al año, y el crecimiento de la Internet de los objetos verá este aumento exponencial. Alguien tiene que hacer frente a estos datos, sostiene el informe.

De otro lado, algunos, como Peter Sondergaard, ya comienzan a hablar de la “época post-app”, cuando 30 mil millones de cosas se conectan con las empresas y con 3 mil millones de personas con sus teléfonos inteligentes y comiencen a producir grandes cantidades de datos que las empresas comienzan a traducir en algoritmos para maximizar la oportunidad que presenta el negocio digital. Para Sondergaard son los algoritmos donde radica el valor real y son los que definen la acción, en la era digital de hoy los algoritmos dinámicos digitales son el núcleo de las nuevas interacciones con los clientes. Hoy en día, el motor de recomendación de Amazon impulsa a la gente a comprar más productos, o los algoritmos como Waze dan a los conductores mejores rutas en base a miles de entradas independientes, el cambio de los patrones de tráfico de forma dinámica en tiempo real. En el futuro, las empresas se valorarán no sólo por sus grandes bases de datos, sino por los algoritmos que transformen esos datos en acciones de impacto para los clientes.
Mientras tanto a nivel de la economía, o del consumo más específicamente, se viene produciendo un cambio profundo que supone romper con el paradigma clásico de que es necesario poseer –en términos de derecho de propiedad- un determinado bien o servicio para poder usufructuar del mismo; estamos asistiendo a un cambio de concepto entre el poseer un determinado bien y el acceder al mismo. Ahora ya no importa tanto el poseer un determinado producto o servicio, sino lo que importa es poder acceder a su disfrute y basándose en este concepto muchos emprendedores han creado y están creando las más diversas plataformas de nuevos negocios.

En este contexto se han difundido diversas denominaciones para referir a un fenómeno que se encuentra en pleno desarrollo: “economía compartida”, “consumo compartido”, “peer to peer”, “economía colaborativa”, “consumo colaborativo”, “economía de las aplicaciones”, etc.. Quizás ninguna de las anteriores denominaciones por si sola haya logrado capturar la diversidad de la disrupción, aunque está claro que la demanda de esta forma de trabajar y consumir es profunda. La propia teoría económica procura encontrar nuevas categorías para interpretar los fenómenos actuales pero aún no han madurado los instrumentos para sistematizarlos.

El denominador común en las nuevas empresas de la denominada “economía compartida” o “economía colaborativa”, es el uso innovador de internet y de plataformas virtuales basadas en aplicaciones para conectar a compradores y vendedores de bienes, de trabajo y de servicios, que está desatando una profunda crisis existencial en cómo se define el trabajo.
Como señala Monereo Pérez, estamos asistiendo “a una metamorfosis del trabajo a finales del siglo veinte y en los inicios del transcurso del siglo veintiuno; una evolución marcada por la disgregación y la atomización de aquel modelo aparentemente monolítico en el pasaje desde la producción en masa estandarizada hasta el llamado posfordismo, es decir, hasta una dimensión productiva y social molecular, reticular, horizontal, que parece derribar radicalmente el paradigma anterior.”
Tan profundo es el cambio, que actualmente y según la OIT “el modelo de empleo estándar es cada vez menos representativo de mundo del trabajo actual, ya que menos de uno de cada cuatro trabajadores está empleado hoy en condiciones que corresponden a ese modelo”.
Raso por su parte lo plantea en estos términos: “Se ha modificado – recuerda Cappelli – el propio modelo de empleo (concebido como un trabajo para toda la vida); se han transformado los principales paradigmas del campo laboral (tiempo de trabajo, subordinación, categoría profesional rígida) y con él las relaciones laborales de los sujetos. El “nuevo pacto en las relaciones laborales” implica que el sujeto comienza a hacerse cargo de su propia carrera y supervivencia en el mercado de trabajo, así como el desarrollo de sus competencias laborales para conservar y fomentar su “empleabilidad”. Frente a la profundidad y radicalidad de los cambios, algunos autores comienzan a plantear que se encuentra en marcha un cambio del contrato social. En el contrato social clásico el trabajador resigna porciones importantes de su libertad personal para poner a disposición de un empleador un determinado número de horas al día, a cambio de determinadas protecciones y de una remuneración por ese tiempo de trabajo, tiempo que incluye una serie de situaciones como descansos, vacaciones, reuniones de personal, capacitaciones, distintos tipos de pausas (alimentación, pausas para ir al baño o para tomar agua, etc.), donde el trabajador no está cumpliendo efectivamente con una tarea.

La nueva economía o los nuevos negocios están revolucionando masivamente el contrato social, con el advenimiento de nuevas formas de relacionamiento y de utilización del trabajo humano, donde ya no es posible o al menos ya no es tan claro encontrar el intercambio antes mencionado. Entre las características más salientes del nuevo modelo pueden relevarse las siguientes:

a.- Una despersonalización creciente del mercado en línea: en este nuevo mercado se pierden casi todos los vestigios de las relaciones personales entre los consumidores y proveedores de bienes y servicios. Si bien como sostiene Steven Hill, el capitalismo ya tiene una fuerte tendencia a la mercantilización impersonal de todo lo que toca, las tecnologías digitales en el núcleo de la economía compartida, amplifican estas tendencias atomistas de una manera que no sólo es perjudicial, sino que desata también elementos perturbadores.

b.- Una nueva dimensión de la descentralización: las empresas ya no contratan trabajadores -excepto los más imprescindibles-, sino que su modelo de negocio consiste en poner en contacto el demandante del servicio con el proveedor de este y donde gracias a la tecnología los costos de transacción son casi nulos. Como ha señalado Todolí Signes, “la novedad proviene en que el proveedor del servicio no será́ una empresa, como lo hubiera sido hasta ahora, sino que directamente será la persona individual que prestará el servicio. La descentralización, pues, se lleva a su extremo: a la atomización del mercado.” Y este recurso de la economía compartida está resultando ser una laguna gigante que permite, además, que más empresas transformen a sus empleados regulares, en trabajadores independientes o contratistas independientes por la reducción de costos que ello representa.

c.- Una “nueva” forma de remunerar el trabajo: desaparece la remuneración por tiempo de trabajo o por tiempo a disposición, se eliminan los denominados “tiempos muertos”. En los denominados “conciertos” o “micro conciertos”, el valor del trabajo se reduce sólo a aquellos exactos minutos que dura la prestación de la tarea o el servicio que se contrató. Se trata de un trabajo a destajo, donde no existen salarios anuales, pagos para la preparación o investigación, se retribuyen solo los momentos productivos exactos. Como refiere Mary Grey, se produce el “desmantelamiento de los salarios en micro pagos”. Pero además, la puja por los distintos trabajos se convierte en una carrera a la baja, muchas de las plataformas basadas en la web han creado el equivalente a subastas de trabajo donde las ofertas más bajas ganan. “Freelancers” y contratistas pujan entre sí para ganarse un puesto y dado que internet es global, algunos de estos sitios web de intermediación laboral ponen a los trabajadores de los países desarrollados en competencia directa con trabajadores de países en desarrollo.

d.- Una mercantilización de los tiempos de inactividad: ello supone utilizar los tiempos libres o de descanso –tener en cuenta que muchos de los nuevos contratistas ingresan al mercado para obtener ingresos extras de sus empleos regulares- para, o bien rentabilizar algunos activos –alquilar una habitación de la casa o la propia casa, alquilar el coche, el camino al trabajo, el taladro y otras posesiones personales-, o bien ponerse a disposición de las plataformas virtuales a través de “micro o nano conciertos” que vendrían a ser los más pequeños puestos de trabajo, tales como fotos de etiquetado sobre el servicio de Amazon Mechanical Turk, ayudando a describir objetos para ayudar a los buscadores de internet, o sitios web como Spare que permiten “cliquear y ganar” a la espera de un café o en el autobús a casa.

III.- EL DEBATE SOBRE LA LABORALIDAD: EL CASO UBER
Uno de los grandes debates de la economía compartida en todo el mundo, es precisamente el reconocimiento o no de la existencia de verdaderas relaciones jurídico laborales entre los usuarios que prestan los servicios con ánimo de lucro en las diversas plataformas y las empresas titulares de éstas últimas, llegando incluso a ser planteado como el tema clave que condicionará la viabilidad futura de los modelos colaborativos o bajo demanda. Las normas sectoriales de la actividad en la que se mueve una plataforma son un elemento importante para entrar en la discusión sobre laboralidad, es el caso de los servicios de transporte o de micro tareas. Particularmente Uber, se la ubique o no dentro del espectro de la economía colaborativa, está siendo la punta de lanza en esta discusión, sin que ello implique que otras plataformas de servicios sean ajenas a este debate.
Uber opera servicios de transportación privada en algunas de las ciudades más importantes del mundo y resulta particularmente interesante por tratarse de la empresa líder a nivel global en la prestación de estos servicios y que es similar a otras pertenecientes al mismo rubro como Lift, Cabify o Easy Taxi, pero también por el debate que comienza a generarse ya a nivel de la jurisprudencia a propósito de la naturaleza del vínculo entre Uber y sus choferes.

En primer lugar corresponde detenerse en las características del vínculo de Uber, con los usuarios del servicio, esto es, con las personas que debiendo trasladarse de un lugar a otro –por falta de un vehículo propio o por preferir no utilizar el mismo- requieren el servicio de transporte personalizado de Uber, antes que tomar un taxi u otro medio de transporte:

– La aplicación de Uber contiene información y constituye un medio de obtener servicios de transporte ofrecido por terceros proveedores de transporte, conductores u operadores de vehículos (denominado “Proveedor de transporte” en la aplicación)
– Uber aclara que por sí misma no presta directamente servicios de transporte y no se asume como una empresa transportista.
– En las condiciones de contratación del servicio, es el “Proveedor del Transporte” quien decide ofrecer servicios de transporte, que se pueden solicitar mediante el uso de la aplicación.
– Uber se presenta como mero intermediario entre el usuario y el “Proveedor del Transporte”.
– Las condiciones del servicio también prevén que la prestación de los servicios de transporte, está sujeta al acuerdo entre el usuario y el “Proveedor del Transporte” y donde Uber no es parte del acuerdo.
– Uber cobra por los servicios de transporte prestados por el “Proveedor del Transporte”, en nombre del mismo.
– La calidad de los servicios de transporte solicitados a través del uso de la aplicación es responsabilidad del “Proveedor del Transporte”, quien en última instancia será quien preste los servicios.
– Bajo ninguna circunstancia, Uber acepta responsabilidad en relación con o derivada de los servicios de transporte prestados por el “Proveedor del Transporte” ni por ningún acto, acción, comportamiento, conducta o negligencia de su parte.
– Las reclamaciones sobre los servicios de transporte prestados por el “Proveedor del Transporte”, deben remitirse a éste último.

En segundo término, corresponde analizar las características del vínculo de Uber con los choferes o “Proveedores de Transporte” como se los denomina y que no son otros que personas que adquieren o poseen un vehículo y se registran en la plataforma de la empresa a efectos de ofrecer transporte personalizado:

– Al enviar la solicitud de ingreso, el chofer autoriza a Uber y a su contratista de seguridad, para la consulta y obtención de información de cualquier fuente legítima y legal, de diferentes bases de datos de autoridades competentes a nivel nacional. Entre ellas, entidades del Sector Financiero, Judicial y Policial, entre otras. De igual forma, acepta la verificación de los antecedentes y referencias personales o cualquier otra información personal.
– Las tarifas de los servicios son determinadas por Uber y pueden variar minuto a minuto en función de la demanda de servicios y la cantidad de vehículos disponibles en la zona.
– En algunos países Uber entrega a cada chofer un smartphone con la aplicación instalada.
– El vehículo y todos los gastos asociados están a cargo de los propietarios de los mismos.
– Uber cobra el precio del viaje directamente al usuario, retiene una comisión de entre 20% y 25% dependiendo de las ciudades y le paga el saldo restante al “Proveedor de Transporte” o chofer.
– En algunos servicios especiales de Uber, se sugiere a los conductores vestir profesionalmente.
– Uber puede cancelar el contrato con el conductor que no sigue las sugerencias o en virtud de quejas que los usuarios pueden subir a la plataforma.

Más allá de la forma como se presentan o de las denominaciones que puedan utilizarse para referirse a las personas que en última instancia prestan el servicio, se puede concluir prima facie, desde una perspectiva tradicional, que existen algunas condiciones o características del vínculo que podrían denotar la existencia de una relación independiente entre Uber y los choferes, aunque también es dable encontrar otras que resultan propias o características de una relación de empleo.

Entre los indicios que tradicionalmente se han utilizado para denotar una relación de tipo dependiente o subordinada, podrían considerarse los siguientes: el precio del servicio es fijado por la empresa, sin ninguna posibilidad de negociación por parte del “socio”; el tipo de condiciones o “sugerencias” incluidas en las “Pautas del servicio” y que el “socio” debe observar suponen una injerencia de parte de la empresa más propia de un contrato de trabajo que de un arrendamiento de servicios; la facultad unilateral de cancelar el servicio al “socio” que no cumpla con las “sugerencias” o “Pautas del servicio” o que reciba informes negativos de los usuarios; el poder de control potencial de la plataforma sobre la forma en que el servicio es prestado (ruta, tiempo del viaje, calificación de los usuarios); la prohibición de recibir propinas; proporcionar las herramientas de trabajo (en aquellas ciudades donde Uber entrega a cada conductor un smartphone) y también el extremo de que Uber asuma la solución de algunos de los problemas que pueda tener el “socio” en la ejecución del servicio de transporte (fundamentalmente con las autoridades públicas y/o otros prestadores de servicios de transporte con los que compite en el mercado).

Entre los indicios que también tradicionalmente se han destacado como indicativos de una relación independiente y que están presentes en este caso, pueden mencionarse los siguientes: es el “socio” quien determina la cantidad de tiempo –días y horas- que se encuentra disponible para prestar el servicio, no existiendo exigencias de un mínimo de tiempo a disposición de la aplicación; es el “socio” quien debe proporcionar el vehículo y hacerse cargo de todos los gastos (mantenimiento, combustible, seguros, patente, etc.); la ausencia de órdenes directas sobre cómo debe prestarse el servicio, más allá de las “sugerencias” contenidas en las “Pautas del servicio”; la imposibilidad de control directo sobre la forma en que se presta el servicio, sin perjuicio de aspectos que sí pueden controlarse en tiempo real como la ruta que sigue el vehículo, el tiempo de viaje y la calificación del servicio por parte de los usuarios.
Pues bien, en este contexto comienzan a surgir los primeros fallos a nivel de la jurisprudencia, donde se aborda la cuestión central en esta materia: ¿los conductores son empleados o son contratistas independientes?.

IV.- LA INCIPIENTE JURISPRUDENCIA A NIVEL GLOBAL.
La novedad del fenómeno y la velocidad con que el mismo ha irrumpido en los distintos países y ciudades, han puesto de manifiesto, más que en ningún otro momento, la lentitud de los desarrollos normativos y doctrinarios capaces de brindar respuestas a la nueva problemática. En esta materia, las incipientes regulaciones normativas han comenzado por abordar los aspectos fiscales y administrativos de los servicios (México, Brasil, Uruguay), aunque todavía ninguna de ellas ha puesto el foco o se ha ocupado de la naturaleza del vínculo existente entre las distintas plataformas de intermediación de servicios de transporte con las personas que en última instancia prestan dichos servicios.
Ante esta carencia, ha sido la jurisprudencia la que viene abriéndose camino en el análisis de la nueva realidad, no sin inconvenientes y con fallos contradictorios, echando mano a la vieja caja de herramientas del contrato de trabajo e intentando una relectura o revisión necesaria de alguna de las notas típicas o características de la subordinación o dependencia, ante la necesidad de pronunciarse ante los casos concretos.
La discusión que se viene procesando sobre si el vínculo de los conductores con la empresa UBER se trata de un vínculo societario o autónomo o si en cambio reviste las notas del trabajo subordinado o autónomo, parece centrarse fundamentalmente en tres grandes ejes temáticos:

i. si UBER es una empresa de tecnología o una empresa de transporte; ii. si las pautas de servicio son meras sugerencias o son obligatorias; y iii. si existe o no control por parte de la empresa sobre la actividad de los conductores, sin perjuicio de otros indicios que se han considerado relevantes.

Uber: empresa de tecnología o empresa de transporte.

Uno de los argumentos que Uber utiliza a nivel global en defensa de la independencia del vínculo, es que se trata de una empresa de tecnología que integra la economía compartida y cuyo objetivo consiste en contactar a demandantes de servicios de transporte privado con personas o choferes que están dispuestos a proporcionar este tipo de servicios. En esta línea, sostiene la empresa, Uber no proporciona servicios de transporte, sino que los choferes pagan por la utilización de la plataforma para conseguir pasajeros para transportar.

En el primero de los fallos contra Uber en Estados Unidos, dictado en una “class action” promovida por choferes de Uber ante la Corte del Distrito Norte de California, San Francisco, en el caso “Douglas O´Connor v. Uber Technologies Inc.”, el 11 de Marzo de 201516, se sostuvo que en realidad Uber es una empresa de transporte a partir de dos consideraciones: “los conductores realizan un servicio fundamental para Uber porque simplemente no habría una entidad viable sin sus conductores” y porque “Los ingresos de Uber no dependen de la distribución de su software, sino de la generación de viajes por sus conductores.” En otros términos, como refirió el Juez Chen: “Uber no podría sostener su slogan “Todo el mundo con su chofer privado”, sin los conductores.”

Por su parte, en una sentencia de primera instancia del 13 de Febrero de 2017, el Juez Márcio Toledo Goncalves, titular del Juzgado de Trabajo de 33º Turno de Belo Horizonte, Brasil17, fue más allá de las formas, concretamente del objeto social contenido en el estatuto de la sociedad y apoyándose en el Principio de Primacía de la Realidad, concluyó que a pesar de que Uber actúe también en el desarrollo de tecnologías como medio de operar su negocio, ello no la aleja del hecho de ser, sobre todo, una empresa de transporte18. A partir de esta constatación, se sostiene en la sentencia, que los choferes podrían integrarse sin mayor dificultad en la dinámica organizativa y operacional de una empresa de transporte, “porque ofrecen la prestación laboral indispensable a los fines de la actividad empresarial, no contando con una organización propia y no percibiendo verdaderamente los frutos de su trabajo” y con ello se verificaría, también, la denominada subordinación estructural.

Reglas o sugerencias de comportamiento: ¿recomendaciones u obligaciones?

En general, tanto en los entrenamientos como en el propio contrato que celebran los choferes con Uber, se efectúan una serie de sugerencias entorno a cómo deben vestirse, cómo atender al pasajero, cómo mantener en condciones el vehículo, el ofrecimiento de agua, golosinas, carga para el celular, así como mantener el aire acondicionado encendido y una música suave y neutra.

El punto en debate y sobre el cual los primeros fallos vienen arribando a soluciones opuestas, es si se trata de auténticas sugerencias o recomendaciones de parte de la empresa o en realidad de obligaciones, cuyo incumplimiento trae aparejado consecuencias negativas para el chofer que pueden llegar hasta la desconexión con la plataforma.

Por su parte, en una sentencia de 30 de Enero de 2017, el Juez Filipe de Souza Sickert, a cargo del Juzgado de Trabajo de 37º Turno de Belo Horizonte, Brasil, dictó una sentencia en el proceso iniciado por Artur Soares Neto contra Uber do Brasil Tecnología Ltda., Uber Internacional B.V. y Uber International Holding B.V., concluyó que al momento de la contratación quedó claro que había modos de comportamiento recomendables para con los clientes, mas no obligatorios y que en todo caso estos comportamientos ayudarían a tener una evaluación positiva por parte de los pasajeros. El Juez consideró que no se configura la subordinación jurídica por la necesidad de que el chofer sea bien evaluado para permanecer activo en la plataforma, porque la empresa no tiene ninguna injerencia en la evaluación por parte de los usuarios del sistema, trtándose de un riesgo asumido por ambas partes contratantes.

En cambio, en la sentencia del Juez Marcio Toledo de fecha 13 de Febrero de 2017, se estimó que aun considerando que tales recomendaciones no son formalmente obligatorias, resultan en los hechos esenciales para que el trabajador obtenga buenas calificaciones y permanezca activo en la plataforma, extremo que hace concluir al Juez que el conductor estaba sometido a órdenes sobre el modo de desarrollar la prestación de los servicios, las que de no observarse podían traer como consecuencia hasta la desconexión de la pataforma.

En los últimos meses, la jurispurdencia laboral brasileña de primera instancia, ha continuado emitiendo fallos contradictorios, donde en algunos casos se rechaza la existencia de un vínculo de tipo laboral, mientras que en otros se ha admitido la verificación de un relación de empleo. Por el momento, no existe ninguna sentencia de segunda instancia donde se haya admitido la existencia de un vínculo laboral entre Uber y sus conductores; aunque sí en segunda instancia, la 9º Sala del Tribunal Regional de la 3º Región, Belo Horizonte, revocó la sentencia del Juez Marcio Toledo que en primera instancia había hecho lugar al reclamo de subordinación.

El control de la actividad de los choferes.

En el leading case de O´Connor vs Uber, el Juez Chen sostuvo que “en materia de control, el Tribunal Supremo ha destacado que la pregunta pertinente no es cuánto contralor ejerce el arrendatario, sino la cantidad de control que el arrendatario se reserva el derecho a ejercer.”. Por un lado, “Uber ejerce un control sustancial sobre la calificación y selección de sus conductores, que previo a su ingreso deben someterse a un proceso que incluye una revisión de antecedentes, un cuidadoso examen de conocimiento, la inspección del vehículo y una entrevista personal.”, y por otra parte, “Los conductores de Uber, son monitoreados por los clientes (para beneficio de Uber, ya que ésta utiliza la calificación de clientes para tomar decisiones con respecto a los conductores), independientemente que durante todos y cada viaje la aplicación de Uber proporciona datos para monitorear constantemente algunos aspectos de la conducta de un conductor”; “Este nivel de vigilancia, donde los conductores son potencialmente observables en todo momento, podría decirse que da a Uber una tremenda cantidad de control sobre la “manera y los medios” de la actuación de sus conductores. Si el monitoreo trimestral en el caso “Alexander” era lo suficientemente generalizada para pesar a favor de que los conductores de FedEx eran empleados, un jurado razonable podría concluir que la supervisión del rendimiento más persistente de Uber, pesa de manera similar en favor de encontrar que los conductores son empleados de Uber bajo la ley de California.”

Por su parte en la sentencia del Juez Marcio Toledo, se afirma que los controles sobre los padrones de atención al pasajero, operan a través de las evaluaciones efectuadas por los consumidores del servicio y constituyen, en opinión del Juez, una inédita técnica de vigilancia de la fuerza de trabajo facilitada por el avance tecnológico y la sociedad en red, donde ya no es necesario el control directo o presencial clásico, pues resulta mucho más eficaz el control difuso realizado por todos y por nadie. En este nuevo paradigma, los controladores están esparcidos en la comunidad de usuarios y el mismo tiempo se esconden en algoritmos que definen si el chofer debe o no ser sancionado o debe o no ser “descartado”.

En este punto, resulta interesnte transcribir la reflexión que el Juez efectúa a continuación: “Y, así, entramos en este “admirable mundo nuevo” en el cual los actos humanos de exteriorización del poder directivo y fiscalizatorio no se hacen más necesarios y son sustituidos por combinaciones algorítmicas, reclamando, consecuentemente, nuevas dimensiones teóricas y actualizaciones del Derecho del Trabajo para que esta importante y civilizatoria rama del derecho no deje pasar desapercibida la totalizante forma de subordinación y control construidas dentro de un forma de flexibilización”. … “En la era de la eficiencia cibernética, es preciso entender que el poder del empleador también se manifiesta por la programación en sistemas, algoritmos y redes. En este punto caben algunas consideraciones adicionales. Un control de nuevo tipo, un control algorítmico con base en plataformas y espacios virtuales constituye una realidad establecida por esa innovadora forma de organización del trabajo humano. Un control que admite la posibilidad de terminar una relación de empleo sin la intervención humana. Lo que tenemos es un algoritmo, conjugado exclusivamente por objetivos previamente programables, cuyo propósito es el control rígido y totalizante y con poder de decisión y que decide el destino laboral de un ser humano.”

En referencia a este nuevo tipo de control, la sentencia de primera inistancia de Belo Horizonte del Juez Toledo que amparó la existencia de una relación de empleo, se fundó, asimismo, en la Ley No. 12.551/2011 que modificó el Artículo 6º de la Consolidación de Leyes del Trabajo de Brasil, agregando el siguiente párrafo: “Los medios telemáticos e informatizados de comando, control y supervisión se equiparan, a los fines de la subordinación jurídica, a los medios personales y directos de comando, control y supervisión del trabajo ajeno.”

Otros indicios.

En los distintos fallos se mencionan también toda una serie de indicios que podrían apuntalar tanto la existencia como la inexitencia de un vínculo de tipo laboral entre los conductores y UBER.
En la sentencia del Juez de Londres se destacan los siguientes indicios que llevarían a apuntalar, también, la existencia de la subordinación:
– Uber establece la ruta (por defecto) a seguir por el conductor y fija el precio a pagar; (el chofer no tiene posibilidad de gerenciar el negocio o determinar el precio y demás condiciones de los contratos de transporte que celebra, extremo que no ocurriría si se tratara de un autónomo, en palabras del Juez Marcio Toledo)
– Los choferes conducen bajo una marca ajena, Uber no hace publicidad en beneficio de ningún conductor en particular sino que hace publicidad de su marca en beneficio propio. En consecuencia, difícilmente se puede hablar de “coordinación” entre empresas cuando se habla de Uber y los conductores. – Imposibilidad de crecimiento que tienen estos “empresarios autónomos”. Si efectivamente fueran pequeños empresarios y no trabajadores en relación de dependencia, como lo son-, lo lógico sería que existieran posibilidades de crecimiento en el negocio; las únicas posibilidades de crecimiento de los conductores es que trabajen más horas. Es decir, estos trabajadores aportan fundamentalmente mano de obra, por lo que no pueden considerarse empresarios.
– La plataforma controla la información clave para el desarrollo del negocio.
– La existencia de premios o incentivos en dinero por parte de la empresa, más allá de la remuneración por los viajes y el extremo de que la empresa estipula por vía indirecta el salario de los choferes. (fallo del Juez Toledo) Por su parte, en la sentencia de primera instancia de Belo Horizonte que desestimó el reclamo, se consideraron los siguientes indicios de independencia:
– Que los conductores son los que resuelven cuándo y cuánto trabjar.
– La posibilidad de que el chofer rechace llamadas o solicitudes de viajes efectuadas por usuarios de la aplicación;
– El extremo de que el chofer salga de vacaciones y no tenga que informar a la empresa;
– Finalmente, la asunción de los costos y riesgos por parte del chofer de la actividad de transporte.

En relación al valor como indicio de éste último extremo el Juez Chen ya había adelantado posición en el sentido de que en su opinión el valor es relativo o ambiguo, pues el hecho de que los conductores proporcionen sus propios vehículos y por lo tanto invierten un importante capital es un factor importante a favor de una relación de contratista independiente pero este hecho por sí solo no es determinante. En “Alexander v FedEx”, se encontró relación de empleo a pesar de que los conductores siempre manejaban sus propios vehículos.

V.- PERSPECTIVAS.
En los primeros pronunciamientos jurisprudenciales a nivel global sobre la naturaleza del vínculo entre UBER y sus conductores, se puede costatar la existencia de una jurispruencia incipiente favorable al vínculo de empleo en la primera instancia de los jueces laborales y la inexistencia de fallos que confirmen la existencia de una relación de empleo en otras intancias, como puede ser en instancias de apelación o superiores incluso.

No obstante, no es posible soslayar la existencia, sobre todo en Brasil, de varios fallos también de primera instancia y uno de un Tribunal Regional de apelaciones, que han rechazado la existencia de relación de empleo entre UBER y sus conductores. En otros términos, no es posible detectar de momento, fallos firmes que vayan conformando una corriente jurisprudencial asentada o mayoritaria, que hayan considerado la existencia de un vínculo laboral entre la empresa y sus choferes. De alguna manera, el propio Juez, Edward M. Chen, en la parte dispositiva de su histórico fallo, anticipaba las dificultades que podían sobrevenir al momento de tratar de subsumir la nueva relidad bajo las viejas reglas y categorias:

La prueba tradicional de la relación de empleo, que se desarrolló bajo un modelo económico muy diferente al de la nueva “economía compartida” y al modelo de negocio de Uber, crea desafíos significativos.
* Podría decirse que muchos de los factores en esa prueba aparecerá anticuado en este contexto.
* Otros factores que podrían posiblemente ser un reflejo de las realidades económicas actuales (como la proporción de los ingresos generados y compartidos por las partes respectivas, su poder de negociación relativo, y la gama de alternativas disponibles para cada uno), no están comprendidos expresamente por el modelo tradicional.
* Es posible que los tribunales de apelación o la legislatura puedan refinar o revisar la prueba indiciaria en el contexto de la nueva economía.
* Es concebible que el legislador promulgue reglas particulares a la nueva llamada “economía compartida.”
* Hasta entonces, esta Corte tiene la tarea de aplicar la prueba multifactorial tradicional a los hechos en cuestión. Por las razones expuestas anteriormente, aparte de la conclusión preliminar de que los conductores Uber son empleados presuntivos, cabe afirmar que los indicios tradicionales no producen un resultado inequívoco.

De momento, el estado de situación en la jurisprudencia resulta sumamente precaria, si bien existen algunos fallos de primera instancia favorables a la laboralidad, es necesario también reconocer las dificultades que se vienen registrando en esta materia y que pueden ser imputables a las tensiones o a las dificultades de encuadramiento de los nuevos negocios en las categorías tradicionales de la subordinación o dependencia.

Frente a este problema y acerca de cuál debería ser la actitud a adoptar por parte del Derecho del trabajo en su objetivo de proteger el trabajo humano involucrado, la doctrina parece dividirse, por un lado entre aquellos que sostienen la validez y vigencia de las categorías de la subordinación y del trabajo por cuenta ajena, donde solo sería necesario revisar los criterios de interpretación del concepto de subordinación en el caso de los trabajadores vinculados a empresas de aplicaciones tecnológicas y aquellos para los cuales el enfoque tradicional resulta insuficiente para resolver nuevas realidades que distan bastante de las que originaron el surgimiento de la disciplina del Derecho del trabajo.
En el documento de la Comisión Europea denominado “Una agenda europea para la economía colaborativa”, la Comisión, más allá de señalar que la “cuestión de si existe una relación de empleo o no, debe determinarse en función de cada caso, considerando los hechos que caracterizan la relación entre la plataforma y el prestador del servicio subyacente, y la realización de las tareas en cuestión”, al remitirse a tres criterios tradicionales como “la existencia de un vínculo de subordinación; la naturaleza del trabajo; y la existencia de una remuneración.”, parecer inclinarse por la primera posición; no obstante, al analizar cada uno de ellos en función de las particularidades de la economía colaborativa muchas de las conclusiones se apartan de las tradicionales Entre los autores que consideran insuficiente el enfoque tradicional para resolver nuevas realidades, puede mencionarse a Monereo Pérez, para quien sería aconsejable “que se ponga en práctica una opción política legislativa más expansiva del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo. Ciertamente, los nuevos modos de trabajar profesionalmente en la sociedad contemporánea están situando en un lugar próximo a trabajadores no asalariados a ciertos trabajadores autónomos. Ello plantea la dificultad de pensar en términos de reglas estándar el trabajo profesional y el reto de la diferenciación dentro y fuera del trabajo subordinado o dependiente. Es posible que sea necesario en tal sentido extender ciertos ámbitos de protección a los trabajadores autónomos o semi-autónomo, jurídicamente independientes pero económicamente dependientes de su contratante, lo que a menudo se traduce también en la estricta dimensión jurídica al contratar como contratantes más débiles en un contrato de adhesión. Esto significa la valoración de una opción de política del Derecho que diversifique en el “círculo interno” los estatutos del trabajador dependiente (algo que ya ocurre) y “externamente”, en el “círculo externo”, establezca otros “estatutos profesionales” para la tutela diversificada de trabajadores no asalariados…Es la edad de la diversidad y disgregación de esquemas de regulación jurídica del trabajo objeto de nuestra disciplina”.

Por su parte, TODOLI SIGENS, aboga por “la creación de una relación laboral especial” a efectos de “extender el ordenamiento laboral a todo tipo de trabajo, cualquiera que sea la forma jurídica en que se preste.”, de esta manera sostiene este autor “sería relativamente sencillo incluir a los trabajadores de la “Uber economy” en el contrato de trabajo, pero modificando aquellos preceptos que son incompatibles con este nuevo modelo de relaciones laborales y adaptándolos a las especialidades de la nueva industria…. A partir de ahí, vistas las características del modelo de negocio, habría que proteger aquellos derechos básicos que no impidieran el desarrollo normal de la industria, garantizando especialmente procedimientos de representación de los trabajadores con el objetivo de permitir, en definitiva, la autorregulación vía negociación colectiva.”

RASO por su parte plantea, en posición plenamente compartible, que “si admitimos la existencia de sistemas diferentes de organización del trabajo, deberemos producir normas que tengan en cuenta esa diversidad. Ignorar el fenómeno, significaría –como ha acontecido hasta el presente- legislar solo para los trabajadores del primer círculo, los privilegiados (y cada vez menos numerosos) trabajadores típicos.

En nuestra opinión, no debe dilapidarse el esfuerzo en pretender encasillar fenómenos nuevos en categorías creadas al amparo de otras realidades, pues las soluciones a las que se arribe difícilmente serán enteramente satisfactorias o indiscutibles y mientras ello ocurre continua expedita la vía para la desprotección más rampante.
No se trata meramente de redefinir el alcance de un concepto como el de subordinación, hoy se trata de extender la protección a otro tipo de trabajador, que trabaja de otra forma y a través de otro medios de los que lo hacía en el siglo pasado y cuyo trabajo no se realiza para un empleador o una empresa tradicional sino para una entidad nueva o un nuevo tipo de empleador o directamente para los consumidores.

El desafío que enfrenta el Derecho del trabajo, no pasa por forzar la aplicación de sus normas y categorías a realidades que difieren en gran medida de las que originaron su surgimiento y luego fueron modelando sus normas e institutos, el desafío mayor pasa hoy por plantearse un nuevo tipo de regulación que contemple las nuevas realidades, capaz de proteger aquellos aspectos que sea menester proteger y quizás dejar otros que en algún momento parecieron importantes salvaguardar pero que ahora ya no lo son tanto, o que exigen un abordaje diferente.
Un ejemplo de esto último refiere al tiempo de trabajo, inicialmente la protección del trabajo giró en torno a la limitación del tiempo de trabajo cuando el trabajador estaba a disposición, físicamente hablando, del empleador; ahora cuando es el trabajador quien elige cuándo y cuánto trabajar, ya no tienen sentido limitar las horas de permanencia en la empresa; no obstante, se impone pensar en otro tipo de protecciones vinculadas al tiempo de trabajo, a efectos de que ya sea por medio de incentivos o por el bajísimo precio de algunos “conciertos” o transacciones, las personas tengan que pasar por largas jornadas para reunir un ingreso mínimo.
Y ciertamente, el desafío no solo comprende al Derecho del trabajo individual, sino que también abarca al Derecho colectivo del trabajo y a la propia Seguridad Social. En el Derecho colectivo será necesario pensar en el reconocimiento de los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga, también para los trabajadores que no necesariamente se encuentran en una relación de dependencia clásica, para lo cual ya existe fundamento normativo en instrumentos internacionales y nacionales de la máxima jerarquía29 y como sostiene parte de la doctrina. Ello plantea desafíos significativos para los sindicatos tradicionales, no solo a efectos de ser capaces de representar los intereses de estos nuevos trabajadores, sino también para entender las potencialidades que poseen las nuevas tecnologías como medios de organización y acción gremial de nueva generación.
En materia de Seguridad Social y a partir de su consideración como Derecho Humano Fundamental, Alvaro Rodríguez Azcúe sostiene que “el Estado está obligado a proteger las diferentes contingencias sociales de los trabajadores, cualquiera sea la modalidad de prestación del servicio” y que “el financiamiento de los derechos que se postulan debería recaer parcialmente en los usuarios de los servicios”.31 En este caso también se impone pensar en nuevos mecanismos de cobertura y financiamiento; en este sentido Steven Hill ha propuesto crear una “red de seguridad portátil”, considerando que los sistemas tradicionales no fueron creados para proporcionar una red de seguridad para este tipo de trabajadores, y mediante la cual se asignaría a cada trabajador una cuenta de seguridad individual a la que todas las empresas que contratan a ese trabajador pagaría una pequeña “cuota de red de seguridad” para el cuidado de la salud, el desempleo, licencia por enfermedad, el retiro y las vacaciones. De este modo se termina, según este autor, con el incentivo corrosivo para las empresas de contratar trabajadores independientes para evitar los costos de aportación a la seguridad social.
El Derecho del trabajo, pensado para un tipo de trabajador y de empresa menos deslocalizados y difusos, se enfrenta al gran desafío de “encontrar los mecanismos que le permitan recomponer la eficacia y el alcance de su tutela ante las nuevas realidades de la economía global.”
El abordaje del problema que representan las nuevas formas de obtener el concurso del trabajo humano, no debe efectuarse a partir de intentar subsumir las nuevas realidades o figuras en las categorías pre existentes, pues a poco que se profundice en el análisis de los casos concretos queda en evidencia la insuficiencia o el desajuste del enfoque tradicional binario del trabajo dependiente o subordinado y el trabajo autónomo, como se pone en evidencia en los primeros fallos jurisprudenciales sobre la naturaleza del vínculo de Uber con sus choferes.
No abordar en profundidad y rápidamente el verdadero problema que supone el nuevo modelo de negocio para las personas que prestan en última intancia los servicios, entraña el riesgo de que vaya permeando cada vez más la idea de que las relaciones jurídicas que se traben entre los proveedores de servicios y las nuevas plataformas, sean en definitiva las que éstas proponen, esto es, como meros “conciertos” o arrendamientos de servicios con contratistas o proveedores independientes, ante la ausencia o falta de claridad de una legislación o un marco normativo de referencia aplicable.

Demás está decir que aceptar esta situación, sería volver al siglo XIX en materia de regulación del trabajo humano, el desafío será garantizar condiciones laborales justas y una adecuada protección jurídica y social para todos los trabajadores de la economía colaborativa, con independencia de su estatuts –por cuenta ajena o por cuenta propia-, como se propone en la Resolución del Parlamento Europeo de 15 de Junio de 2017, sobre una Agenda Europea para la Economía Colaborativa.

Por | 2017-10-09T00:00:31+00:00 octubre 9th, 2017|Categorías: Articulos|
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