LEY No. 18.868: PROHIBICIÓN DE EXIGIR TEST DE EMBARAZO EN EL ÁMBITO LABORAL - CADE Profesionales y Empresas

febrero 2012

DRA. PATRICIA SPIWAK LEW

Patricia Spiwak Lew, Doctora en Derecho y Ciencias Sociales (Universidad de la República), docente Universidad ORT Uruguay.

I. Ley No. 18.868 del 20 de Enero de 2012

1. El 20 de Enero de 2012 entró en vigencia la Ley No. 18.868 que establece en forma expresa en nuestra legislación que se prohíbe exigir la realización o presentación de test de embarazo o certificación médica de ausencia de estado de gravidez, como requisito para el proceso de selección, ingreso, promoción y permanencia en cualquier cargo o empleo, tanto en la actividad pública como privada. Asimismo, se prohíbe la exigencia de toda forma de declaración de ausencia de embarazo.

2. En su Artículo 2 la Ley prevé que el incumplimiento a lo previsto en el Artículo 1º, ameritará la imposición, por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de las más severas sanciones administrativas, pecuniarias o de la naturaleza que corresponda, conforme a la legislación vigente en la materia, a la fecha de la entrada en vigencia de la ley. A tales efectos, serían de aplicación el Artículo 289 de la Ley No. 15.903 y el Decreto No. 186/004 (del 8 de Junio de 2004).

3. El Artículo 3 de la nueva Ley establece que las sanciones que tengan origen en esta norma, serán destinadas a la implementación de acciones del Plan Nacional de Igualdad de Oportunidades y Trato en el Empleo.

II. Derecho a la Intimidad y No Discriminación

1. Hay dos derechos humanos que especialmente se protegen a través de la norma sancionada: el derecho a la intimidad y el derecho a la no discriminación injustificada.

2. VALDÉS DAL RE señala que “El trabajador lleva así a la relación laboral unos derechos, los inherentes a su persona, que son previos al contrato de trabajo que concierta y de superior rango y valor a los que en él puedan haberse acordado, pero cuyo ejercicio va a repercutir ineludiblemente en el propio contrato de trabajo y en la organización de empresa en la que éste se inserta ...”. (*1)

3. El derecho a la intimidad (*2) – definido como el derecho de cada persona a ser dejada sola y a preservar su identidad como individuo -- es un derecho inespecífico laboral. Este derecho no desaparece en el ámbito laboral sino que -- muy por el contrario -- debe protegerse con énfasis a fin de evitar por vía oblicua la discriminación de género, aún antes del comienzo de la relación laboral.

4. El derecho a la intimidad pues, es un derecho humano que ingresa a la relación laboral y cualquier restricción al mismo ha ser mínima y justificada. Los límites a este derecho, no pueden importar la compresión del derecho (*3) hasta eliminar su esencia.

5. El principal obligado al respeto de este derecho sería el empleador. Su obligación es simple: consiste en un deber de abstención, cuyas formas básicas son la prohibición de la intrusión y la indiscreción. (*4)

6. El derecho a la no discriminación injustificada importa, en este caso, el derecho a que no exista una desigualdad ilegítima respecto a las mujeres. La exigencia del test de embarazo importa un acto de discriminación por cuanto impone una distinción o genera una preferencia u ocasiona una exclusión de la mujer a un puesto de trabajo, afectando la igualdad de oportunidades o de trato al empleo y durante el empleo.

En 1997, la OIT adoptó y publicó un Repertorio de Recomendaciones prácticas sobre la Protección de los Datos Personales de los Trabajadores (www.ilo.org/public/libdoc/ilo /1997/97B09_118_span.pdf), en el que se precisa que el tratamiento de datos personales no debería conducir a una discriminación ilícita en materia de empleo u ocupación. Resulta una conclusión muy clara de dicho Repertorio que la obtención de datos para detectar un posible embarazo al momento de la contratación se vería como un acto de discriminación.

7. No se advierte justificación alguna (ni por razones de protección a la seguridad o salud de la trabajadora, ni por una eventual omisión de asistencia, etc.) que amerite la exigencia del examen de gravidez por parte del empleador, salvo las excepciones que se dirán. El empleador cumple con sus deberes, al actar las normas generales de seguridad e higiene en el ámbito de trabajo. En consecuencia, el requerimiento de este tipo de exámenes, sería una vulneración grave al derecho a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y el derecho al trabajo de la mujer.

III. Marco Normativo en Uruguay

1. Antes de la vigencia de la Ley No. 18.868, existían numerosas normas que podían habilitar en forma directa o indirecta, la imposición de una sanción a un empleador ante la exigencia del control de embarazo a las trabajadoras para ingresar a una empresa o para permanecer o ascender en un puesto de trabajo, atendiendo los derechos vulnerados.

(*1) VALDÉS DAL RE, Fernando, Los derechos fundamentales de la persona del trabajador. XVII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, página 87 y ss. Uruguay, 2003.

(*2) SIQUIERA NETTO, José, Derecho del Trabajo y Derechos Humanos Fundamentales. XVII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, página 176, Uruguay, 2003. Si bien el concepto de intimidad es muy amplio, coincidimos con esta autor cuando señala que el derecho a la intimidad involucra el derecho de la persona a ser dejada sola y a preservar su identidad como individuo. El derecho a la vida privada usualmente se traduce para el destinatario de la norma, en un simple deber de abstención, cuyas formas básicas son la prohibición de la intrusión y la indiscreción.

(*3) LÓPEZ GANDIA, Juan, Tema 19, “Las obligaciones del empresario, otros derechos del trabajador, en Derecho del Trabajo: Fuentes y contrato individual”, Tiran Lo Blanca, Valencia, 1999, Página. 556.

(*4) SIQUIERA NETTO, José, Derecho del Trabajo y Derechos Humanos Fundamentales. XVII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Uruguay, 2003, Pág. 176. Citado por Patricia Spiwak Lew. XVIII Jornadas de D. Laboral, Piríapolis, Uruguay.

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