La Filiación en el proyecto de matrimonio igualitario - CADE Doctrina y Jurisprudencia

Tomo 19

Dra. Mabel Rivero De Arhancet

Mabel Rivero de Arhancet, Profesora Titular Grado 5 de Derecho Privado VI en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República y Profesora Titular Grado 5 de Derecho de Familia, Sociedad Conyugal y Sucesiones en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay.

Asimismo es Profesora de Cursos para Graduados impartidos en el Centro de Posgrados de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República y en la Universidad Católica del Uruguay.

Ha sido Defensora de Oficio durante toda su vida culminando su carrera como Directora de la Defensoría de Oficio de Familia y Menores.

Ex Directora del Instituto de Derecho Civil Salas I y IV.

Es autora de diversas publicaciones y ha intervenido en múltiples foros nacionales y extranjeros.

El proyecto de matrimonio igualitario, a estudio actualmente en la Cámara de Representantes. más allá de adaptar las normas del Código Civil previstas para el matrimonio entre un hombre y una mujer, incursiona en materia filiatoria.

Dicha incursión, entendemos es equivocada por las razones que a continuación expondremos.

Es necesario recordar que el Artículo 214 del Código Civil en su redacción actual dispone: Viviendo los cónyuges de consuno, y sin perjuicio de la prueba en contrario, la ley considera al marido padre de la criatura concebida por su esposa durante el matrimonio.

Las personas legitimadas por la ley, podrán destruir esta presunción acreditando que el vínculo biológico de paternidad no existe.

Como surge del texto, la presunción está atada a un matrimonio entre un hombre y una mujer, ya que refiere al marido y a su esposa.

Por otro lado es necesario tener en cuenta que el Artículo 214 del Código Civil tal como está proyectado dispone: Viviendo los cónyuges de consuno, y sin perjuicio de la prueba en contrario, la ley considera al otro cónyuge, jurídicamente progenitor de la criatura concebida por su esposa durante el matrimonio.

Las personas legitimadas por la ley, podrán destruir esta presunción acreditando que el vínculo biológico no existe, con excepción de aquellos que están imposibilitados biológicamente entre sí para la concepción y en conocimiento de la situación en el momento del nacimiento ambos aceptan (concibiente y no concibiente), bajo acuerdo expreso y escrito ser progenitores jurídicos del hijo matrimonial.

Como podemos apreciar en el texto propuesto se omite tener en cuenta la referencia a hombre y mujer.

Como punto de partida debe recordarse que de los Arts. 214 y siguientes del Código Civil hoy vigente, el codificador presumió que el marido es el padre del hijo habido por su esposa, cuando el mismo es concebido existiendo vida de consuno entre ambos.

En tal presunción, como vemos, el codificador ajustó el texto al hecho biológico y a la naturaleza, de que el hombre podía engendrar el hijo que su esposa concebía.

En el proyecto de ley se pretende mantener dicha presunción, que puede ser destruida acreditando que el vínculo biológico no existe.

Sin embargo la presunción no podrá ser destruida en el caso en que los cónyuges estén imposibilitados biológicamente entre sí para que dicha concepción tuviere lugar, o sea encontrarse en un caso contrario a la naturaleza.

En la situación antedicha, se faculta a los cónyuges (concibiente y no concibiente) a aceptar bajo un acuerdo expreso y escrito ser progenitores jurídicos del hijo matrimonial.

Respecto a dicho acuerdo entendemos del caso tener en cuenta que el mismo constituye un negocio jurídico de naturaleza familiar.
Respecto a los negocios jurídicos, Cariota Ferrara los define como manifestaciones de voluntad dirigidas a un fin práctico tutelado por el ordenamiento jurídico.
En lo referido al acuerdo mencionado, el ordenamiento jurídico uruguayo no tutela tales manifestaciones de voluntad.
En nuestro Código Civil no encontramos una norma igual al Art.6 del Código Civil francés, que expresa que no se puede derogar por convenciones particulares las leyes que interesan al orden público y las buenas costumbres. No obstante ello, a pesar de que no tengamos una norma expresa al respecto, surge de diversos artículos del Código, la nulidad de los acuerdos que vulneran el orden público. Como punto de partida debemos recordar que del Artículo 1282 del Código Civil, al tratar el objeto de los contratos, surge que no pueden ser objeto de los mismos las cosas o hechos que estén fuera del comercio de los hombres
Al respecto podemos preguntarnos si el estado civil está en el comercio de los hombres o ha sido regulado por normas que integran el orden público, y creemos que para los estudiosos del derecho, de la sola pregunta deviene la respuesta, .
La prohibición mencionada en el Art.1282 del Código Civil se aplica a los negocios jurídicos, (de los cuales los contratos son un exponente),surgiendo además de los restantes artículos codificados que la validez de los mismos está condicionada tanto en lo referido a su objeto como a su causa, a que el orden público no sea afectado por aquellos
El Artículo 1283 del Código Civil dispone que los hechos, objeto de los contratos (negocios jurídicos)han de ser posibles.
Por otra parte, el Artículo 1284 del Código Civil dispone que es físicamente imposible el hecho contrario a la naturaleza (como lo es el previsto en la situación mencionada en el proyecto referido), y moralmente imposible el prohibido por las leyes o contrario a las buenas costumbres o al orden público
También debemos recordar que la validez de los negocios jurídicos, en lo referido a la causa dispone, en el Artículo 1288 que el contrato que se funda en una causa falsa o ilícita no puede tener efecto alguno
A su vez, el artículo dispone que la causa es ilícita cuando entre otras, es contraria al orden público.
Respecto al orden público debemos recordar que el mismo conlleva la pretensión de lograr la armonía social en una colectividad organizada política social y económicamente, mediante normas que establecen su estructura
Existe acuerdo unánime en la doctrina, que tanto las normas referidas a capacidad como a estado civil son de orden público, como ha señalado Planiol. Por lo tanto no se puede pretender por acuerdo de interesados crear un estado civil, como es lo que se busca en el acuerdo referido por el proyectado Artículo 214 del Código Civil
Es de tenerse en cuenta que en dicho acuerdo, el niño es considerado un objeto y no un sujeto de derecho que como persona es, vulnerándose además, del artículo referido y de otros artículos, su derecho humano a su dignidad y a su identidad, ya que queda atrapado por el acuerdo hecho por la concibiente y la no concibiente, impidiéndole comprobar su verdadera identidad .
Debemos tener en cuenta lo expresado por Nogueira Alcalá1 en cuanto a que la dignidad humana se convierte en límite y tarea de la sociedad en general y del Estado en particular.
El límite está dado en que el ser humano nunca podrá ser convertido en una cosa o en un objeto, ni en un instrumento para otros fines, sino que es un fin en sí mismo
En el proyecto en cuestión, el niño aparece como un instrumento para satisfacer los apetitos de las personas que no parecen reconocer un obstáculo a sus imperiosos deseos.
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