Ojalá que yo viviera en un Estado donde los ciudadanos temieran menos las Leyes que la vergüenza. Cleóbulo de Lindos (Filósofo griego)

La sociedad mueve sus hilos a través de las relaciones humanas, el vínculo trabado entre la institución médica y el paciente es una especie más del entramando social. El marco regulatorio para este tipo de relaciones, donde están en juego la vida y la salud humana, no puede desconocer la especial sensibilidad que genera cualquier agresión a las mismas. No sólo se trata de derechos fundamentales tutelados por la Constitución y los Pactos Internacionales ratificados por nuestro país, sino porque involucran hipótesis en las que el individuo se encuentra en una situación de vulnerabilidad -como profano- frente al experto.

Con la vigencia de la Ley de Relaciones Consumo Ley No. 17.250, los servicios de salud y las prestaciones médicas se rigen por dicha norma(*1). En efecto, el paciente es destinatario final de un servicio por el que paga un precio. Nuestra Ley considera consumidores a las personas físicas y jurídicas, por lo que si una empresa contrata un servicio de emergencia para sus dependientes, debe reputarse consumidora; y los dependientes también lo serán, en función de la relación de consumo de su patrón con la entidad asistencial (Artículo 2º Ley No. 17.250). Por su parte, el médico privado o la institución médica brindan en forma habitual un servicio, recibiendo una contraprestación equivalente, por lo que quedan incluidos en la definición de proveedor del Artículo 3º de la Ley.

Como sendero de equilibrio para la situación del mercado de consumo de servicios profesionales, la Ley disciplina rigurosamente la información que debe ofrecerse al usuario o consumidor y consagra la obligación del profesional de actuar de buena fe, esto es, de manera leal, honesta, solidaria, humanitaria y respetuosa; solución que es también recogida por el Artículo 17 de la Ley No. 18.335. Sólo a través de la información y la actuación de buena fe, se puede lograr que el profano tenga verdadera libertad de elección con respecto a la aceptación de un tratamiento o procedimiento.

Esa libertad de elegir, expresamente consagrada como derecho básico en Artículo 6º Literal B de la Ley No. 17.250, está orientada a favorecer una igualdad real entre las partes, de manera que el paternalismo médico deje de ser el principio rector de la relación médico-paciente y donde la primacía a la autodeterminación sea la regla. La norma apuesta a revalorizar los principios de buena fe y confianza, sancionando la mala fe y el abuso de derecho, como comportamientos ilícitos generadores de responsabilidad. Ello implica que el profesional no solamente debe cumplir con la elaboración de un diagnóstico y aplicación de un tratamiento o procedimiento de manera correcta, sino que además debe actuar de buena fe (Artículo 32 de la Ley No.17.250), respetando a su interlocutor (Artículos 15 y 20 de la Ley No. 17.250) e informándolo adecuadamente.

La libre opción en la materia no es novedosa, puesto que el Código de Ética del Sindicato Médico del Uruguay, en sus Artículos 15, 16 y 44, consagra el derecho del paciente a consentir o rechazar libremente cualquier procedimiento diagnóstico o terapéutico que se le proponga y que el médico debe respetar estas decisiones válidas, salvo que se perjudique a terceros. De la misma forma el Decreto No. 258/992 indica en su Articulo 38 que “el paciente tiene derecho a negarse a recibir tratamiento y a que se le expliquen las consecuencias de su negativa…”

El derecho a la autodeterminación del paciente y en función de ello, ejercitar su libertad para aceptar o rechazar un tratamiento o procedimiento (*2,*3), aparece con la especial nitidez de los derechos subjetivos perfectos, en tanto la conjunción de las Leyes: Ley No. 17.250 y su Complementaria, la Ley No. 18.335 (*4) -en el ámbito específico de la salud- gozan de un correlato obligacional exigible(*5), otorgándose medios eficaces de tutela cuando éstos son desconocidos o transgredidos, propiedades esenciales y definitorias de aquellos, y que BETTI sintetiza: “El ejercicio de un derecho subjetivo radica en la realización, frente a otros, de un estado de hecho o una situación jurídica conforme al típico interés para cuya protección está dispuesta”(*6), o FERRAJOLI: “…cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por «status» la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas…”(*7). En suma, toda vez que a un sujeto se le reconoce el goce de un derecho subjetivo editado en un marco legislativo o constitucional, apareja como consecuencia la garantía de tutela y la correlativa sanción para su violación o incumplimiento.

Los servicios de salud pueden generar riesgos y éstos integran el elenco de derechos del paciente a recibir información sobre los mismos y conocerlos en toda su dimensión y extensión; afirmación que no es peregrina en tanto surge de diversas disposiciones. Por un lado el Artículo 6º de la Ley No. 17.250 edita el derecho básico a la información, y exige que la misma sea clara, veraz y suficiente, mientras que el Artículo 20 indica los datos a informar en toda relación de consumo de servicios y en especial resultan aplicables a las prestaciones de salud los siguientes: a) nombre y domicilio del proveedor; b) descripción del servicio a prestar; c) descripción de los materiales, implementos y tecnología a emplear; y d) los riesgos que pueda ocasionar para la salud o seguridad(*8) Por otro lado, el Artículo 11 de la Ley No. 18.335 especifica que la información debe ser adecuada, suficiente y continúa. Debe reiterarse que esta normativa no es de novedoso contenido, puesto que ya se infería de los Artículos 37 y 38 del señero Decreto No. 258/992 y del propio Artículo 15 del Código de Ética Médica que establece el derecho del paciente a una información completa y veraz.

Si bien es cierto que el concepto de información es de difícil construcción en virtud de la ambigüedad del término, María Ángeles ZURILLA, nos acerca una noción descriptiva sobre información negocial en relación al consentimiento contractual, indicando que: “Desde una perspectiva amplia puede definirse la información como un elemento de conocimiento suministrado obligatoriamente por una de las partes contratantes (deudor de la obligación de información) a la otra parte (acreedor de la obligación de información), teniendo como objeto principal la adecuada formación del consentimiento contractual de este último, tanto en los aspectos jurídicos como materiales del negocio”(*9); enunciado que mutatis mutandi es trasladable al tema que nos ocupa; y más precisamente en el ámbito del consentimiento informado para los actos médicos, es pertinente la mención al Dr. Marcelo HERSALIS quien reseña, con cita de varios autores que: “Se define el consentimiento informado como la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta la salud, dicho consentimiento debe constar en la historia clínica, formando parte del contenido mínimo de la misma…El consentimiento informado es la contracara o anverso del deber de información del médico… es la manifestación de la voluntad del paciente realizada a partir de la comprensión de la información brindada por el galeno respecto a las ventajas y/o desventajas de la exploración, tratamiento o intervención quirúrgica a la que debe someterse en virtud de su afección, quedando en manos del primero el ejercicio del derecho a elegir, aceptando o no el propuesto, escogiendo medios alternativos, decidiendo de conformidad a sus convicciones (morales, religiosas, etc.) y proyecto de vida.”(*10)

Antes de la vigencia del abanico legislativo referido, la Jurisprudencia entendía que el otorgamiento del consentimiento, en materia de actos médicos, exigía para su validez una información detallada y exhaustiva. Véase: “Para legitimar la conducta del médico que produce lesiones graves a su paciente en una intervención de alto riesgo, como el examen invasivo practicado en autos, con finalidad de diagnóstico, aquél debió contar previamente con el consentimiento del paciente, al que era necesario informar, especialmente en estos casos, con extrema minuciosidad…” Es pues un requisito previo para la validez del consentimiento del paciente; es una obligación para el médico”…Para emitir válidamente el consentimiento necesario para la práctica de la arteriografía debió previamente ser informado preciso, minucioso y exhaustivamente sobre los riesgos previsibles…la información o advertencia genérica deviene inidónea…ya que el paciente emite el consentimiento afectado por el vicio o defecto de información insuficiente”(*11).

Posición jurisprudencial que ha sido confirmada con posterioridad a la sanción de la Ley No. 17.250: “Sobre el consentimiento informado, en la especie, se debe reclamar la necesidad imperativa de una información detallada y honesta, particularmente sobre la elección técnica con descripción de la modalidad de su realización, los riesgos normales y excepcionales…Surge de la prueba rendida que no se ilustró a la paciente sobre la técnica a aplicar y eventuales opciones…Corolario de lo anterior es que la necrosis sobrevenida, haya respondido a inexactitudes de los gestos quirúrgicos…o responda al alea terapéutica, al riesgo médico…debe igualmente indemnizarse porque al no haber sido informado…este riesgo terapéutico recae sobre el paciente solamente si ha sido convenientemente informado, porque de otra manera (no conociéndolo) no podría asumirlo”(*12).

Todo ello permite concluir, sin lugar a dudas, que la claridad, veracidad y suficiencia de la información son elementos esenciales en la relación médico-paciente(*13). Ahora bien, la información revestirá la característica de claridad cuando se realiza en un lenguaje acorde con el nivel socio-cultural de quien la recibe; de veracidad cuando detalla sin disfraces la realidad o situación del paciente, terapias y cuidados; y de suficiencia cuando contiene los elementos necesarios para que quien recibe la información pueda decidir respecto de lo que se le propone, mediando las consecuencias en términos de beneficio y perjuicio para su salud. La suficiencia, necesariamente deberá incluir “otros recursos de acción médica no disponibles en la institución pública o privada donde se realiza la atención de salud”, (Artículo 18, Literal B, Inciso 1º de la Ley No. 18.335), so pena del menoscabo a la manifestación de voluntad, conveniente, oportuna y consciente.

Al punto cobra relevancia la información de recursos o tratamientos no disponibles en la institución médica como parte de la prestación debida que, en caso de incumplimiento, constituirá fuente de responsabilidad susceptible de indemnizar. En este sentido, véase : “Se estima que el caso debe subsumirse en el instituto del consentimiento informado, puesto que no se discute la corrección, desde el punto de vista técnico, del procedimiento invasivo realizado. El tema en discusión refiere a la forma en que fue autorizado el procedimiento y la efectiva realización del mismo. La parte actora sostiene que se le indicó una fibrocolonoscopía a realizarse con anestesia general, procedimiento que consintió, pero en los hechos, no se le aplicó dicha anestesia, realizándose una mera sedación a través de un procedimiento analgésico, que no estaba dispuesta a consentir. Debe determinarse si la paciente tiene derecho a negarse a realizar el procedimiento invasivo si no se le aplica anestesia general. Surge del pase otorgado por su gastroenterólogo tratante el Dr. L, que la paciente se encuentra tratada por anemia y para descartar lesiones se solicita una fibrocolonoscopía, bajo anestesia general. En dicho pase también se aclara que existe un antecedente respecto de la actora, en el sentido de que en dos oportunidades no pudieron realizarle el examen en forma total. Resulta evidente, que existió entre la paciente y el Dr. L una conversación o intercambio de ideas para que el técnico solicite una anestesia general, en oportunidad de realizarse el estudio. Parece claro que siendo inhabitual que el gastroenterólogo indique la forma de realización de la analgesia, éste establezca tal pedido si no hubiera habido un rechazo por parte de la paciente respecto de toda otra forma de sedación…La Sede estima, que en el caso, sólo se consintió el procedimiento en la medida en que se realizara bajo sedación anestésica. Por lo anteriormente expuesto, no se comparte con la Sra. Juez “a - quo” que sea el fibroscopista quien decida libremente la sedación e imponga su elección al paciente. Si bien puede aceptarse que una anestesia general no sea aconsejable, se debe informar al paciente los riesgos de la misma y luego obtener la autorización del mismo para llevar a cabo el procedimiento sin la anestesia general, pero aceptado por éste. Dicha autorización es, ni más ni menos, que el consentimiento informado...El incumplimiento de la obligación de informar hace incurrir en responsabilidad en base a lo dispuesto por el Articulo 32 de la Ley de Relaciones de Consumo Ley No. 17.250, ya que, dicha norma eleva al rango de obligación principal la obligación de informar. Indica Gamarra (Responsabilidad Civil Médica T. I, Pág. 154) que “si el destinatario de la información (la cual, en este caso, recae sobre un acto médico concreto que se pretende efectuar) acepta, podrá ser ejecutado; en caso contrario, tendrá que respetarse la negativa y el médico no podrá pasar adelante. Mazeuad - Tunc. (Traité Theorique et Practique de la Responsabilité Civile Délictuelle et Contractuelle de Droite Civil, T. I. Paris 1965, Pág. 589) indican que para contar con el consentimiento, sin el cual la actividad médica es ilícita, es requisito previo que el paciente sea informado, y sólo recién después de que conozca las ventajas e inconvenientes del programa, y exprese su conformidad con los actos médicos proyectados, es que se podrá obrar lícitamente sobre su organismo…Para que exista autodeterminación, el sujeto debe encontrarse en condiciones de plena libertad para inclinarse en un sentido u otro, y no estar sometido a ninguna influencia o presión. La actora se encontraba con un médico que venía ya pronto a realizar un acto médico y por lo tanto no estaba en libertad de decidir. Como indica Penneau (La Responsabilité du Médecin, Pág. 19) el consentimiento es la expresión de una libertad fundamental del individuo de negarse a sufrir la menor agresión a su integridad corporal.”(*14).

Apelando a la lógica, vale acotar, que tanto la claridad como la suficiencia de los datos aportados deben determinarse caso a caso. Por su parte, las particularidades apuntadas habrán de compatibilizarse con una dosis razonable de equilibrio y humanismo, no siendo procedentes las aseveraciones aventuradas de diagnósticos presuntivos que no hayan sido confirmados por los estudios para-clínicos correspondientes. Asimismo, en este marco de libertad, debe tenerse presente que configuran comportamientos o métodos coercitivos o desleales, los actos de los profesionales que ignoran el disentimiento del paciente y, a modo de ejemplo, pueden mencionarse: la imposición de una transfusión de sangre, de una cesárea o de ciertas maniobras con fórceps o vacum.

En este estadio, es oportuno anotar que lo que viene de expresarse es sin perjuicio, de la posibilidad de que el médico - por razones fundadas- y en ejercicio del privilegio terapéutico, en virtud de las singularidades del paciente y con el consentimiento de los familiares, omita la información que a su criterio pueda causar un perjuicio mayor al paciente (Artículo 18 Literal B, Inciso 2º, de la Ley No. 18.335), que no es otra cosa que el derecho a no saber en situaciones excepcionales y en su propio beneficio.

A modo de noticia, corresponde una referencia al derecho emergente de la Ley No. 18.473, que faculta a expresar anticipadamente la voluntad en caso de enfermedad terminal, incurable e irreversible. El Artículo 1° de la mencionada Ley reitera un derecho que ya surgía de la Ley de Relaciones de Consumo y en la Ley de Derechos de los Pacientes y Usuarios de los Servicios de Salud, en la medida en que permite al paciente oponerse a cualquier tratamiento o procedimiento sobre su cuerpo, salvo que su decisión pueda afectar la salud de terceros. Como acotación cabe señalar que la norma tomó partido por un tema muy polémico, cual es oponerse a tratamientos y procedimientos que prolonguen la vida en detrimento de su calidad, cuando se padece una patología terminal, incurable e irreversible. El reconocimiento de la eutanasia pasiva antepone el derecho a una vida digna y a la libertad de elección, frente a lo que podría denominarse el derecho del médico a imponer la prolongación de la misma, independientemente de su calidad. Ya la Ley No. 18.335 en su Artículo 17 Literal D consagraba el derecho a evitar que se le prolongue artificialmente la vida, cuando no existan razonables expectativas de mejoría, lo que es denominado en la Ley, como futilidad terapéutica. Sin embargo, resulta criticable que la voluntad del paciente deba ser sometida a una Junta que decida sobre la situación que amerita el uso del derecho.

Otro ítem a considerar es la forma en que se expresa el consentimiento informado del paciente. Del relevo de datos empíricos, se puede constatar que es práctica, más usual de lo deseable, que el consentimiento del paciente se exprese a través de un formulario prerredactado, que no pocas veces resulta inidóneo, para cumplir con los requisitos legales. La fórmula corriente: “Se me ha explicado y yo he comprendido la naturaleza, objetivo, alcance y necesidad del procedimiento propuesto, así como la evolución previsible de mi enfermedad en caso de que no se practicara el mismo; los métodos alternativos posibles con sus ventajes e inconvenientes, las complicaciones más frecuentes y riesgos (incluso riesgo de vida) no obstante lo cual, acepto el procedimiento propuesto. Todas las preguntas y dudas que manifesté fueron satisfactoriamente respondidas”; opera como medio de cumplir formalmente las exigencias legales, pero dista mucho de acoger lo que se desprende de su letra. Únicamente una dosis importante de ingenuidad puede llevar a creer y aceptar que la fórmula precitada revela una auténtica voluntad informada.

Los pacientes preguntados en trabajo de campo, expresaron meramente adherir so pena de no recibir la prestación médica si no suscriben el formulario del mal llamado “consentimiento informado”, por lo que este consentimiento bajo la forma de adhesión es susceptible de ingresar a la categoría de conductas que normalmente acontecen y en consecuencia integrar el saber del Magistrado (Reglas de la Experiencia) con incidencia directa en la valoración de la prueba (Artículo 139 del C.G.P.) y más aún, por su trascendencia del punto, del debatido tema, sobre el relevamiento de oficio del incumplimiento de la obligación de informar.

En este último punto, la Jurisprudencia se encuentra dividida y a efectos de ilustrar el panorama hacemos mención a dos fallos que llegan a conclusiones opuestas. Así, una de las autoras del presente ha sostenido que: “La Sede tiene posición tomada respecto a que una Ley de orden público puede ser invocada de oficio (Sentencia No. 16/004), sin perjuicio de que cierta jurisprudencia considera un supuesto de incongruencia relevar de oficio el incumplimiento de esta obligación…de todos modos, tal incongruencia no se daría en el caso, ya que al contestar la demanda C invoca haber explicado e informado…La aplicación de oficio permite la vigencia de Normas que se imponen a la voluntad de las partes y que están más allá de la invocación concreta de las mismas por parte del sujeto beneficiado. El derecho procesal tiende a la efectiva protección de los derechos sustanciales, de acuerdo con el Artículo 14 del C.G.P.. Por lo tanto, el mero prurito formal de que la parte no establezca en forma concreta un petitorio de responsabilidad emergente de la falta de información, que configura la violación de una norma de orden público o de principios rectores del ordenamiento jurídico, no puede ser obstáculo para la solución de justicia intrínseca que debe animar el fallo judicial, haciendo aplicables las Leyes inderogables por voluntad de las partes. En sentido coincidente, el Dr. Javier Wajntraub, conocido autor en temas de Consumo en la Doctrina Argentina, frente a una Sentencia que no tomaba en cuenta la Ley de Defensa del Consumidor, que debía regir el caso…indica que “al aplicarse la Ley de Defensa del Consumidor la prueba de que el consumidor ha sido debidamente informado…corre a cargo del proveedor y no se trata de materia disponible para ninguna de las partes”. El letrado de los actores, en juicio de responsabilidad médica, desconoce lo que aconteció efectivamente…Es recién con la prueba pericial que puede determinar exactamente si trata de un riesgo que debió ser informado, o si por el contrario se configuró un supuesto de culpa médica. Es más, las historias clínicas no son claras ni siquiera para los peritos, ya que como éstos indican en audiencia… la descripción operatoria del Burch, esto es, el protocolo fue muy escueto y lacónico…La decisora estima que en autos se incumplió con la obligación de origen legal, reglamentario y emergente del Código de Ética Médica, de informar para obtener el consentimiento”. (*15)

Sin embargo la Corte, arguyendo como justificación al principio dispositivo, desestima la aplicación de oficio de una Ley de orden público al fallar: “La ausencia de información…ni siquiera fue insinuada en la relación de hechos relevantes de la causa que contiene la demanda (Artículo 117 Numeral 4º del C.G.P.). La prestación del consentimiento informado fue expuesta por la demandada al oponerse a la pretensión frente a ella deducida en términos claros y exhaustivos…Si el objeto del proceso se consolida en la etapa de proposición en los términos de la pretensión, acotados o delimitados por la admisión de supuestos fácticos en la contestación, los cuales, por no controvertidos, quedan fijados en la litis y excluidos de la carga probatoria que gravita sobre el actor, se suscita de inmediato la duda en punto a si la trasgresión de la obligación de informar integra el objeto de la litis…La postura de la jurisprudencia vernácula...[sostiene que] los hechos deben afirmarse en forma clara, positiva y circunstanciada, de modo de ajustarse a los principios de lealtad, probidad y buena fe y posibilitar al demandado el ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio…Al fundar en hecho y derecho su pretensión la actora no invocó, ni expresa ni implícita o indirectamente, la ausencia de consentimiento informado…El relato circunstancial sobre los antecedentes, el acto quirúrgico en sí, y sus secuelas contenido en la contestación de la demanda, no tiene aptitud para amplificar el objeto de la litis incluyendo un supuesto de hecho no articulado al deducirse la pretensión…En esta postura restrictiva, no habrá de verse un apego rígido a las formas procesales ni un ritualismo excesivo…Respecto del incumplimiento de la obligación de informar, fundamento de la condena impuesta en el primer grado la demandada no tenía porque defenderse…el relato circunstanciado de la asistencia médica prestada a la actora, que incluye la suscripción de formulario del consentimiento informado carece de aptitud amplificadora del objeto del proceso…Si la Sentencia condena al demandado sobre la base de hechos no contenidos al deducir la pretensión incurre en incongruencia por extra petita. Como sostuviera acertadamente el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno, (LJU C. 15429) “aun cuando se considerara que la obligación de informar consagrada en la Ley No. 17.250 es de orden público -posición que la mayoría de la Sala no comparte- su trasgresión no puede ser invocada de oficio.”(*16) Resulta llamativo que se cuestione la naturaleza de orden público de la Ley de Relaciones de Consumo, cuando su Artículo 1º así lo establece a texto expreso.

La Sentencia reseñada de la Corporación Suprema, que fuera redactada por el Dr. Van Rompaey, es en sentido opuesto a la que el mismo Magistrado suscribiera siendo titular del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5º Turno(*17) en la cual se releva de oficio el incumplimiento de la obligación de informar -sin expresa petición de parte- y sin que ésta estuviera consagrada en una Ley de orden público, por ser el Fallo anterior a la Ley No. 17.250. Dicho decisorio (año 1988) contó con la discordia del Dr. Almirati, quien sostuvo que no se podía condenar por falta de información, y ello en la medida en que el incumplimiento no fue invocado en la demanda. Independientemente de compartir las conclusiones de la antigua Sentencia, los argumentos esgrimidos en la discordia que hoy la Corte hace suyos, no son de recibo para quienes escriben. Resulta de difícil asimilación lo que entendemos un retroceso en el derecho a la efectiva tutela judicial -que también goza de valor o status de regla general- pues si bien el principio de justicia rogada califica la materia civil, no es menos cierto que la efectividad del derecho sustancial (Artículo 14 del C.G.P.) cobra especial vigencia -al tiempo de la ponderación- en caso de colisión de principios directrices. Así, ALEXY(*18) refiere que cuando los principios entran en conflicto la solución deviene a través de la ponderación de cual de los intereses o derechos “abstractamente considerados” tiene mayor peso en el caso concreto, sin que ello implique generalización o detrimento en el futuro de aquel principio desplazado en la especie. La actuación del derecho subjetivo, emanado -incluso- de una legislación de orden público, parece razonable que se imponga sobre la forma, siempre que no se vulneren las garantías del debido proceso; más aún, como en el supuesto referido supra, cuando la ausente o deficiente información surge del relato de hechos de los contendientes. En efecto, la propia demandada invoca haber informado, y quien alega un hecho debe probarlo. Ello aunado a que en base al sistema positivo actual existen mayores fundamentos para una condena por falta o inadecuando cumplimiento de la obligación de informar al ser ésta de origen legal -prevista a texto expreso por los Artículos 6, 20, y 32 de la Ley No. 17.250 - en lectura conjunta con su Artículo 1º que esculpe imperatividad a sus mandatos.

Es interesante destacar, en el terreno del consentimiento informado, que cuando se alega que no existió, al tratarse de un hecho negativo, la prueba gravita sobre la parte contraria, así el Tribunal de 3º Turno ha manifestado: “En cuanto al consentimiento informado, entiende la Sala -en primer término- que no se trata de la aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, sino que al alegar la parte actora un hecho negativo, la prueba necesariamente se constituye por la acreditación del hecho positivo contrario, que corresponde a la demandada. En este sentido, en ausencia de una prueba concreta sobre el punto, cabe tener por cierto que no se informó al paciente del riesgo efectivamente acaecido (síndrome de cola de caballo). El informativo testimonial y la declaración del actor, en el contexto que cabe tener primordialmente en cuenta de la situación del paciente, permiten avalar la existencia de una información brindada de carácter general, más no la referida al riesgo mencionado…no entiende el Tribunal que el riesgo efectivamente acaecido estuviera incluido en la información debida al paciente…”(*19). En sentido análogo, la Corte: “Debe precisarse, asimismo, que el “onus” respecto de la prueba de la prestación del consentimiento debe pesar sobre la institución médica y no sobre el paciente, porque la teoría de las cargas probatorias dinámicas hace gravitar dicho “onus” sobre la parte que tiene en su disponibilidad los medios probatorios tendientes a justificar el acaecimiento de un supuesto fáctico relevante en la dilucidación de la litis.”(*20).

La responsabilidad médica en el ámbito civil y frente al incumplimiento de la obligación de informar (Artículo 32 de la Ley No. 17.250), implica que el Profesional y/o la Institución para la que éste presta servicios se hagan cargo del daño causado a través de una compensación económica como forma de indemnización. Generalmente, la falta de información generará la pérdida de la chance de haber rechazado el procedimiento y en consecuencia la posibilidad de no asumir el riesgo que se desconocía por haberse omitido aquélla.
El usuario tiene dos acciones que puede acumular: una contra el médico dependiente (responsabilidad extracontractual por hecho propio) y otra contra la institución a la cual se encuentra afiliado (responsabilidad contractual por hecho ajeno), va de suyo que cobrará una única indemnización pudiendo optar a quien ejecutará en caso de condena. La acción contra el médico deriva de un supuesto de consumo al establecerse en el Artículo 2º de la Ley No. 17.250 que -se es consumidor en función de la relación de consumo- que se traba con la institución contratante. Será el paciente quien opte por impetrar demanda contra ambos o a uno solo de ellos, pero de dirigir accionamiento solamente contra la institución, ésta puede llamar a juicio al profesional que supuestamente incurrió en el incumplimiento de la obligación de marras, con la finalidad de que éste le reembolse, en caso de ser condenada a pagar por él. Si la institución no lo cita en garantía trayéndolo al proceso, puede iniciar luego acción de regreso, porque pagó por el daño creado, esto es, por el riesgo no informado por el profesional interviniente y en consecuencia, no asumido por el paciente.

En síntesis, puede observase que la información cumple una doble función: por un lado la prevención de daños, ya que el usuario informado colaborará con el facultativo en su tratamiento; y por otro, la traslación del riesgo al paciente, pues será de su cargo una vez conocido.

Es oportuno señalar que el hecho de que se brinde la información no cubre la mala praxis médica; en virtud de que sólo traslada al paciente el daño causado por un riesgo inherente a la técnica o procedimiento, que éste asumirá toda vez que sea debidamente instruido. Es decir, si no se informa (aunque no haya culpa médica) se responde por el daño generado como consecuencia del riesgo no advertido, en tanto se impide ejercitar la opción de rechazar el procedimiento o tratamiento riesgoso. El daño, generalmente, se indemniza a través de la pérdida de la chance y en una suma proporcional a la posibilidad de rechazo. Cuanto mayor sea el riesgo y menor la necesidad del tratamiento o procedimiento, el porcentaje a indemnizar será mayor.

En el ámbito de los actos médicos, de regla la responsabilidad es por culpa, esto es, por impericia, imprudencia, negligencia o violación de Leyes o Reglamentos (Artículo 35 de la Ley No. 17.250). Si el médico no logra el resultado de sanar al paciente, pero actuó como buen profesional y conforme a la “lex artis”, su comportamiento no es reprochable. Aún cuando el galeno incurra en error, solamente responderá si éste es inexcusable o culpable. Asimismo, cuando se trabaja en equipo cada integrante del mismo es responsable conforme a las competencias asumidas en la actuación grupal. Sin embargo, la institución médica de la que el equipo es dependiente, responde por todos ellos (Artículo 1555 del Código Civil). No obstante, vale dejar anotado que el supuesto de responsabilidad por falta de información genera responsabilidad objetiva ya que se incumple una obligación de resultado. El médico no se compromete a hacer todo lo posible para informar, sino que se obliga a hacerlo y, en la medida en que la prestación carece de aleatoriedad trascendente en condiciones de normalidad, estamos frente a una obligación de resultado. La respuesta jurídica al problema de imputación de la responsabilidad médica emerge del Artículo 35 de la Ley No. 17.250, el cual consagra ambos factores de atribución -culpa o riesgo- y es en base a la naturaleza o clase de prestación debida, que el Magistrado debe calificar la obligación incumplida como de medios o de resultado.

Es menester un último apunte con respecto a la manifestación del consentimiento informado, que con independencia de la forma en que éste se exprese, el Artículo 11 de la Ley No. 18.335 dispone que el mismo debe ser “consignado en la Historia Clínica”, configurando un acto médico más; lo que se contrapone al mero cumplimiento de una formalidad con el fin de crear una apariencia de observancia legal a efectos de eludir futuras responsabilidades derivadas de su incumplimiento. Aún más, todo lo relativo a la información, terapias, tratamientos y cualquier acto médico debe ser registrado y constar en el historial clínico, documento al que el paciente tiene derecho a acceder en tanto éste es de su propiedad (Artículo 13 de la Ley No.18.335); precepto que tanto el Decreto No. 258/992 en su Artículo 42 como el Código de Ética Médica (Artículo 14) ya lo establecían; por lo que a la fecha actual, el derecho de acceder a los antecedentes clínicos adquirió rango legal y deslegitimó la práctica de las instituciones médicas a negarse a proporcionar copia del historial médico, sin orden judicial mediante.

1- La Ley de Relaciones de Consumo Ley No.17.250 es de orden público (Artículo 1º) y consagra la obligación de informar en forma clara, veraz y suficiente (Artículo 6, Literal C), lo que es reafirmado por el Artículo 18 de la Ley No.18.335 de Pacientes y Usuarios de los Servicios de Salud.

2- Se edita asimismo la obligación de prevenir daños (Artículo 6, Literal F, Ley No. 17.250).

3- Las Instituciones Médicas y los Profesionales son proveedores de acuerdo a la Ley No. 17.250 (Artículo 3).

4- Se determina específicamente la responsabilidad por el incumplimiento de la obligación de informar y actuar de buena fe (Artículo 32 Ley No. 17.250).

5- Los Médicos en la mayor parte de los casos responden por culpa, esto es, cuando actúan de manera negligente, imperita, imprudente o violando la Ley o el Reglamento, sin perjuicio de la existencia de responsabilidad objetiva, como lo es el caso de falta de información (Artículo 35 Ley No. 17.250).

6- Se consagra el derecho del paciente a la libre elección y a la igualdad contractual (Artículo 6 Literal B, Ley No. 17.250).

7- El trabajo en equipo debe ser interdisciplinario, distribuyéndose la responsabilidad entre sus componentes de acuerdo al ámbito de sus competencias, sin perjuicio de la responsabilidad de la Institución por el hecho de todos sus integrantes (Artículo 1555 del Código Civil).

8- Los derechos y obligaciones consagrados en las Legislaciones citadas no difieren de los postulados éticos que los propios Médicos recogieron en el Código de Ética del S.M.U. de 1995.

9- Contamos con una Legislación adecuada y moderna para resolver los problemas de los pacientes con justicia, equidad y equilibrio. Sin embargo, el desaliento y el descreimiento de la sociedad en la Medicina y en la Justicia es una constante que revelan los datos empíricos. Posiblemente, una de las causas, encuentre origen en la resistencia de los operadores del derecho a asumir nuevos significados en la tarea lingüística de interpretación, en tanto se mantienen apegados a soluciones perimidas que no se ajustan a las necesidades actuales y a los cambios sociales, tecnológicos y culturales. A ello debe aunarse la dificultad que tienen los profesionales de la salud para adaptarse al nuevo paradigma de la autodeterminación, en la medida que siguen anclados al paternalismo draconiano.

10- Creemos que la apuesta es por un cambio, cuyo horizonte sea la efectividad de los derechos sustanciales por medio de un control eficaz del cumplimiento de la normativa positiva y por actuar un sistema que considere a la justicia y a los valores éticos validados por el consenso social, por encima de meros pruritos formales.

- ALTERINI -LÓPEZ CABANA. La formación del consentimiento y la protección del consumidor. Ponencia presentada a las Jornadas Nacionales de Derecho Privado publicada en Derecho del Consumidor, No. 5, 1994.

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(*1) Ver in extenso: SZAFIR, Dora. Consumidores, Análisis Exegético de la Ley No. 17.250. F.C.U. 3º Ed. 2009. pág. 24 y ss. ir inicio

(*2) SZAFIR, Dora. La responsabilidad por infecciones intrahospitalarias y trasmisión de enfermedades por transfusión. A.D.C.U. T XXV. Ed. FCU, Montevideo, pág. 611. ir inicio

(*3) DOMINGUEZ GIL, Daniel. Responsabilidad médica y libertad de conciencia. A.D.C.U T. XXVII. Ed. FCU, Montevideo, pág. 661 y ss. ir inicio

(*4) Denominada por el legislador: Ley de Pacientes y Usuarios de los Servicios de Salud. ir inicio

(*5) DEL VECCHIO, Giorgio. Filosofía del Derecho. 9º Ed. Bosch, Casa Ed. Barcelona, 1980, pág. 327. ir inicio

(*6) BETTI, Emilio. Teoría General del Negocio Jurídico. Ed : Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, pág. 22. ir inicio

(*7) FERRAJOLI, Luigi. Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales. Madrid. Ed. Trotta. 2001, pág. 19. ir inicio

(*8) Conf. AMMIRATO, Aurelio. Sobre el derecho a información de consumidores y usuarios. Ed. J.A. 1998- IV- pág. 850 y ss. ir inicio

(*9) Vide: ZURILLA, María Ángeles, citando a LLOBET AGUADO. “El deber de información en la formación de los contratos”. http://www.uclm.es/centro/cesco/pdf/comentarios/8.pdf Entrada 22/08/2011. ir inicio

(*10) HERSALIS, Marcelo. Consentimiento informado. Ed. La Ley. Gran Cuyo, 2011 (mayo), No. 349. ir inicio

(*11) Sentencia T.A. Civil No. 210/988-5 T.A.C. 5º Turno. Van Rompaey, Rochón (-r-), Rodríguez de Vecchi, Almirati (-d-). ir inicio

(*12) Sentencia T.A.Civil No. 281/005-2. TAC 2º T. Sosa, Sassón, Chediak. ir inicio

(*13) Conf. FERNÁNDEZ COSTALES, Javier. Contrato de Servicios Médicos. Ed. Civitas. Madrid. 1988, ág. 211. ir inicio

(*14) Sentencia J.L. Civil No. 76/003-12. Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 12º Turno. Szafir. ir inicio

(*15) Sentencia J.L. Civil No. 91/007-12, Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 12º Turno. Szafir. ir inicio

(*16) Sentencia S.C.J. No. 88/010. SCJ. Van Rompaey (-r-) Chediak, Gutiérrez, Ruibal, Larrieux. ir inicio

(*17) Sentencia S.C.J. No. 210/988 Rochón (-r-) Van Rompaey, Rodríguez de Vecchi. Almirati discorde. ir inicio

(*18) ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Ed. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1993, pág. 90. ir inicio

(*19) Sentencia T.A. Civil No. 232/003-3. T.A.C. 3º. Klett (-r-), Chalar, Minvielle. ir inicio

(*20) Sentencia del 30/6/09. SCJ. Ruibal (-r-), Van Rompaey, Gutiérrez, Larrieux, Rodríguez Caorsi. ir inicio