El nuevo régimen de conservación de suelos y aguas con fines agropecuarios. Obligaciones y responsabilidades - CADE Doctrina y Jurisprudencia

feb 2012

DR. JORGE E. FERNÁNDEZ REYES

Jorge E. Fernández Reyes, Profesor agregado de la Facultad de Derecho de la UDELAR, de la Facultad de Derecho de la UCUDAL y de la Facultad de Derecho de la U.M.

I. INTRODUCCIÓN

La conservación, adecuada utilización y recuperación de los suelos y de las aguas con destino agropecuario, ha sido una preocupación constante del legislador nacional y de las autoridades públicas con competencias en la protección, fomento y contralor de dichos recursos naturales renovables, al igual que un tema recurrente en el ámbito del Derecho Agrario en tanto ciencia jurídica como derecho positivo.

En nuestro ordenamiento jurídico, han existido antecedentes normativos de larga data, que demuestran la preocupación a que hacíamos referencia, ya sea: (i) en forma directa, esto es, consagrada en una normativa que regula específicamente dichos recursos en el ejercicio de la actividad agraria, o (ii) en forma indirecta, al contemplar los mismos, formando parte de una norma legal cuyo contenido se encuentra vinculado a la actividad agraria.

Situados en el régimen vigente, la afirmación anterior mantiene plena vigencia, ya que existe una norma legal que podríamos denominar “rectora” en esta materia (con alguna modificación en el año 2009), con su respectiva reglamentación (también ajustada recientemente – año 2008), y varias normas legales que se refieren indirectamente al fenómeno de la conservación, adecuada utilización y recuperación de los ya mencionados recursos naturales renovables. (#) (*1)

La intención en este documento, es a partir de los aspectos generales de la Ley de Conservación de Suelos y Aguas (i.e. “norma rectora”), esto es, el Decreto Ley No. 15.239, del 23 de diciembre de 1981 y su Decreto Reglamentario Decreto No. 333/004, de 16 de setiembre de 2004, y particularmente, a partir de las modificaciones derivadas por la aprobación de la Ley No. 18.564, del 11 de setiembre de 2009 y del Decreto No. 405/008, del 21 de agosto de 2008, es decir, del “régimen jurídico vigente en materia de suelos y aguas con fines agropecuarios”, analizar las obligaciones y responsabilidades que resultan para los titulares de las explotaciones agropecuarias, los tenedores de tierras a cualquier título y los propietarios (titulares del derecho de propiedad) de los bienes inmuebles donde se desarrollan dichas actividades agropecuarias, conforme a las normas técnicas básicas aprobadas por el Poder Ejecutivo, y aquellas prácticas que se consideran inadecuadas, y que por ende, no deben ser utilizadas por los productores rurales. (#) (#) (*2) (*3)

II. CONSIDERACIONES INICIALES

Algunas consideraciones iniciales se imponen antes de ingresar al análisis del tema planteado, y ello porque la terminología utilizada por las distintas disposiciones que conforman el mencionado “régimen jurídico vigente en materia de suelos y aguas con fines agropecuarios”, no es clara y no es uniforme en todos sus aspectos, lo que determina que en sede interpretativa, se procuren soluciones acordes con el espíritu y finalidad que surge de dicha normativa.

La calificación de “interés nacional” que el legislador le atribuye en el Artículo 1 del Decreto-Ley No. 15.239 a la promoción y regulación del uso y conservación de los suelos y aguas destinados a fines agropecuarios, no se compadece íntegramente con el contenido de sus disposiciones, y esta afirmación adquiere mayor pertinencia con la responsabilidad solidaria del titular del derecho de propiedad del “predio en cuestión”.

Del contenido de la norma legal surge claramente una limitación al ejercicio de determinados derechos fundamentales de la persona consagrados constitucionalmente (Artículos 7, 32 y 36 de la Carta Magna), en función de un interés general representado por la conservación y recuperación de los suelos y de las aguas superficiales (pluviales), cuando éstos recursos tengan fines agropecuarios, es decir de dos recursos naturales renovables cuya tutela responde al interés de la sociedad en su conjunto, extremo que no admite ningún tipo de discusión modernamente.

Los derechos de cualquier habitante de la República a ser protegido en el goce de los derechos consagrados en el Artículo 7 de la Constitución, esto es, entre otros el trabajo y la propiedad, así como la libertad de dedicarse a cualquier actividad lícita y específicamente conforme al Artículo 36 de la Carta Magna, al trabajo y al cultivo, configuran derechos inherentes a la personalidad humana. No obstante lo cual, y de acuerdo al propio texto constitucional, estos derechos pueden ser limitados o privados por razones de interés general. Con relación específicamente al derecho de propiedad se admite que el mismo se vea: (i) limitado en su ejercicio; o (ii) privado definitivamente, por vía legal, y ello en base a razones de interés general en la primera de las situaciones, o por razones de necesidad o utilidad pública en la segunda de las hipótesis señaladas (Artículo 32 de la norma constitucional).

Los derechos fundamentales antes mencionados, claramente se ven afectados en su libre desarrollo o ejercicio, por imperio de la norma legal rectora en materia de suelos y aguas con fines agropecuarios, en mérito a razones de “interés general” (i.e. que podríamos situar en la conservación y recuperación de los suelos como un bien de interés colectivo y social), y si bien – esta declaración de interés general - no surge expresamente consagrada en el texto legal, lo que – a nuestro juicio - se traduce claramente en una omisión del legislador, se desprende dicho “interés general” del espíritu y la finalidad de la norma en cuestión.

En segundo lugar, y en la línea de razonamiento anterior, es indispensable analizar y determinar, por las repercusiones que tiene la posición que se asuma al respecto, sí la norma legal que hemos denominado “rectora” (Decreto-Ley No. 15.239 con su modificativa del año 2009), es posible calificarla como: (i) una norma de “orden público”, con las consecuencias jurídicas que ello trae aparejado, o sí (ii) se trata de una disposición legal, que contempla obligaciones para determinados sujetos que se encuentren en las situaciones previstas por la ley, y que establece también la prohibición de que dichos sujetos realicen determinadas conductas o acciones, cuyo incumplimiento trae consigo las consiguientes responsabilidades, vale decir, sí se trata de una norma que establece obligaciones de hacer y de no hacer en defensa del “interés general” radicado en la conservación, adecuada utilización y recuperación de los suelos y aguas con fines agropecuarios.

La nota de “orden público” no es un tema nuevo a nivel doctrinario en nuestro país. Ya Guillot al comentar el Artículo 8 del Código Civil se refería al mismo, y partiendo del presupuesto que las leyes son necesarias para la existencia de la sociedad, “no se concibe que una persona pueda vivir en sociedad y no quedar sometida a sus leyes, y como consecuencia de ello, no se admite la renuncia de las de orden público y las prohibitivas” (i.e. aquellas que prohíben hacer alguna cosa). Complementariamente, y al analizar el Artículo 11 del citado Código, afirmaba que ninguna derogación puede alcanzar aquellas leyes que interesan al orden público y a las buenas costumbres, pero también se pregunta: ¿Que es el orden público ¿ y señala que la ley se ha abstenido de dar reglas a este respecto, dejando estas cuestiones a la apreciación de los jueces, cuando en realidad, la doctrina y jurisprudencia nacional ha entendido que se trata de una potestad del legislador la atribución del “orden público” (con distinto alcance y fundamento) de una norma legal. (#) (*4)

El Dr. Gadea Butierrez, argumentaba a favor de calificar a esta Ley como de orden público (citando calificada doctrina), en atención a que la misma trata de normas de derecho público y porque los fines que persigue son de orden publico: En síntesis afirmaba: “… el fin de la ley conduce a regular una materia que interesa a la sociedad entera, está dirigida y coordinada por órganos del Estado y contiene vínculos obligacionales que constriñen a los particulares a valores de jerarquía superior cuya realización es la preservación de un bien general común: la tierra y el agua.” (#) (*5).

Modernamente, se afirma que el orden público no tiene un significado unitario, sino que se distingue al orden público político del orden público económico y social y dentro de éste último el orden de dirección y de protección. A su vez, y con relación a esta última modalidad, se afirma que puede ser: “orden público de protección colectivo” o también “orden público de protección particular o individual”. (#) (*6) Lo cierto es que desde esta visión doctrinaria, prácticamente toda la normativa que resguarde o proteja lo que representa un “interés general o público”, es decir aquellas leyes sancionadas en interés de la sociedad, tendrían la nota de “orden público de protección colectivo”, con las consecuencias, que también han sido objeto de elaboración doctrinaria, es decir: (i) la limitación a la voluntad individual; (ii) su irrenunciabilidad; (iii) su aplicación de oficio; y (iv) la posibilidad de derogar el principio de la irretroactividad de la ley. (#) (*7) Por lo tanto, desde dicha óptica, el régimen que regula la promoción y conservación de los suelos y aguas con destino agropecuario, tendría claramente la nota de orden público.

A nuestro criterio, la calificación de orden público, le correspondería a esta norma, no porque no exista una referencia específica en el texto legal que no la hay, sino porque además de lo expresado por Gadea Butierrez en el entendido que el objeto regulado es de interés general (aún cuando eso tampoco surja expresamente del texto en cuestión), consideramos que la normativa aplicable a la conservación, manejo adecuado y recuperación de los suelos y las aguas pluviales con fines agropecuarios, es obligatoria de pleno derecho para los sujetos que la ley determina, al tratarse de una norma de carácter imperativo (i.e. obliga a dar o hacer alguna cosa) y a su vez prohibitiva (i.e. cuando prohíbe hacer alguna cosa), extremos claramente contemplados en el régimen jurídico.

Ingresando al “ámbito de aplicación” de la normativa en esta materia, de la lectura del artículo 1 del Decreto-Ley No. 15.239, se desprende claramente la finalidad de la norma en base a la declaración de interés nacional (como venimos de observar debió decir de “interés general”), esto es, que (i) el Estado; (ii) promueva y regule; (iii) el uso y la conservación de los suelos; y de (iv) las aguas superficiales, cuando estén (v) destinadas a fines agropecuarios.

Desde lo institucional, la obligación genérica (sobre suelos y aguas pluviales) se le atribuye al Estado (Artículo 1 del Decreto-Ley No. 15.239), si bien en forma específica se le asignan competencias al Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Agricultura y Pesca (actualmente Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca, y en adelante el MGAP) según surge de los Artículos 2, 3, 4, 5, 10, 11 y 12 del Decreto Ley No. 15.239, y en el Artículo 2 de la Ley No. 18.564.

Todo ello, sin perjuicio de las competencias que en materia de “aguas” (que no tienen destino agropecuario) le corresponde a otras reparticiones del Estado (para una visión completa de las competencias orgánicas concurrentes, véase el Decreto No. 335/004 de 21 de setiembre de 2004). (#) (*8) Asimismo, el MGAP, está facultado a realizar acuerdos con otros entes autónomos de la enseñanza (Universidad de la República, Universidad del Trabajo y Consejos de Enseñanza), y de la reforma agraria (Instituto Nacional de Colonización), también con los Gobiernos Departamentales, y con las restantes instituciones públicas y privadas (numeral 4 del Artículo 3 del Decreto-Ley). El Banco de la República también es objeto de tratamiento por parte del Decreto-Ley en la prioridad en la concesión de financiamiento (Artículo 13 del Decreto-Ley).

Por otra parte, y desde las acciones que le corresponde a la autoridad competente, en el inciso primero del Artículo 1 antes referido, se alude a dos actividades concretas del Estado, esto es, la “promoción” y la “regulación” cuya terminología se mantiene en forma invariable en prácticamente toda la normativa.

En cuanto al contenido de esas dos actividades, que es lo que se promueve y que es lo que se regula, se precisó el alcance en cuanto a los “suelos”, dado que en el inciso primero del artículo 1, se refiere, al “uso” y la “conservación”, y en el inciso segundo del mencionado artículo, se incorpora la prevención de la “erosión” y la “degradación” de los mismos, mientras que con relación a las “aguas”, se refirió a la “sedimentación” en cursos de agua y en los lagos y lagunas naturales y artificiales, así como la “detención y fijación” de las dunas. Sin embargo, en el Artículo 2 del Decreto-Ley, se incorpora además del uso y la conservación, el “manejo adecuado”, de los suelos y las aguas, generando una distinción que luego, se reitera en varias disposiciones a nivel legal (Numerales 1, 3 y 5 del Artículo 3; y Artículo 7) y reglamentario.

Es más aún, recién se incorpora el objetivo de la “recuperación” exclusivamente para los suelos, cuando se refiere a las obligaciones de ciertos sujetos (i.e. titulares de explotaciones agropecuarias y tenedores de tierra, en el inciso segundo del Artículo 1 al disponer la determinación de las normas técnicas básicas según el Numeral 5 del Artículo 3 del Decreto-Ley), y vinculado con los suelos y las aguas al referirse a la función del BROU en esta materia (Artículo 13 del Decreto-Ley).

Consideramos que la secuencia y diversidad terminológica en cuanto al contenido y alcance de la “promoción”, y principalmente a la “regulación” del fenómeno, causa dificultades en la implementación de la normativa vigente, aspecto que deberá subsanarse en una modificación legislativa, ya que podría considerarse que el tratamiento varía en función de las expresiones utilizadas en cada caso, cuando el objetivo de la norma legal debiera ser uniforme.

Otro de los aspectos, que causan alguna dificultad en sede de interpretación, refiere al alcance del término “suelos” con fines agropecuarios, y ello necesariamente se vincula con la definición de que inmuebles están sujetos a este régimen jurídico. En efecto, la normativa vigente, utiliza casi en forma indistinta, los términos suelos (a vía de ejemplo, Artículos 1.1; 3.5.; y 7 del Decreto-Ley No. 15.239) y tierra (Artículos 3.3; 4.1 y 11 del Decreto-Ley No. 15.239 y Artículo 2 de la Ley No. 18.564), cuando en realidad no se trata del mismo fenómeno.

Si bien la Ley exige otra condición para su inclusión en su ámbito de aplicación, esto es, cuando éstos sean destinados a “fines agropecuarios”, y que en varias ocasiones el legislador se refiere a los “titulares de explotaciones agropecuarias” presuponiendo la existencia de una actividad agraria, no menos cierto es que el mismo legislador se refiere a “tenedores de tierras” a cualquier título, donde no es dable presumir la existencia de una de explotación agropecuaria, lo que si bien cubre un espectro amplio de situaciones, puede generar confusiones en cuanto al ámbito de aplicación de la norma. Este extremo lo analizaremos en el Capitulo de los sujetos obligados. (#) (*9)

Allí es donde se vincula el tema con el “ámbito territorial o espacial” de la norma, no en cuanto a que se trata de una Ley de carácter nacional y se aplica en todo el territorio nacional, sino en cuanto, a que bienes inmuebles están sujetos a la normativa resultante de la Ley, ya que en ocasiones – como venimos de señalar - se refiere a las “tierras” (Artículo 2 del Decreto-Ley en su nueva redacción; numeral 3 del artículo 3; numeral 1 del Artículo 4 y Artículo 11); en otras a “inmuebles” (Artículo 2 del Decreto-Ley); o a “bienes inmuebles rurales” (inciso primero del artículo 5), o a “predios” (artículo 2, inciso 2 del artículo 5 del Decreto-Ley), o “predio rural” (Artículo 3 del Decreto-Ley), o a “zonas rurales” (Artículo 6 del Decreto-Ley); o finalmente a “áreas” (artículo 8 del Decreto Ley), lo que representa demasiadas denominaciones para en principio poder dilucidar que quiso expresar el legislador al referirse al “suelo” como objeto de la conservación, uso, manejo adecuado y recuperación. Vale decir, la cuestión se encuentra en; si se sigue la tradicional división territorial realizada por los Gobiernos Departamentales, y su aplicación se encuentra pura y exclusivamente en bienes inmuebles rurales y eventualmente suburbanos, excluyendo liminarmente a los bienes inmuebles urbanos, o si aplicamos en su caso, las normas emanadas de la Ley de Ordenamiento Territorial que consagra una nueva ordenación de los suelos en diversas categorías por parte de los Gobiernos Departamentales mediante los instrumentos de ordenamiento territorial en su territorio (Artículo 30 y siguientes de la Ley No. 18.308 de 18 de junio de 2008), y en base a dicha clasificación, se derivan los derechos y deberes correspondientes (Artículos 35 y 37 respectivamente de la citada ley de Ordenamiento Territorial).

A nuestro criterio, cualquiera sea la posición adoptada, la normativa vinculada al tema, no formula distinción alguna acerca de que tipo de inmueble o de suelo se refiere y por ende, todos los suelos en general, siempre y cuando tengan o puedan tener destino o fines agropecuarios (acá se aplica la potencialidad del suelo) están sujetos a este régimen jurídico.

Las dificultades también ocurren con la determinación de las “aguas”, conforme al texto vigente, en función de la reciente aprobación de la Ley que consagra la Política Nacional en materia de Aguas, en su carácter de norma reglamentaria del Artículo 47 de la Constitución de la República. (#) (*10) En materia de “aguas”, en el Artículo 1 del Decreto-Ley No. 15.239, la declaración de interés nacional en cuanto a la promoción y a su regulación, alude en forma expresa a las “aguas superficiales destinadas a fines agropecuarios”. Esta nueva categoría de aguas (v.g. “superficiales”) implicadas en el objeto señalado, se vincula y limita específicamente al manejo, conservación y aprovechamiento a las “aguas pluviales para usos agropecuarios”, según se expresa claramente en el Artículo 10 in fine del Decreto-Ley, y en el Artículo 2 del Decreto-Ley tanto en su redacción original como en su nueva redacción. Decimos que se trata entonces de una nueva categoría de aguas (“aguas superficiales”), dado que la misma no se encontraba contemplada en el Código de Aguas, y el legislador la incorpora al ámbito legal en el Artículo 1 del Decreto-Ley No. 15.239 sin definirla, y en forma expresa por el artículo 10 in fine de dicho Decreto Ley, la limita o restringe a las “aguas pluviales”, ya sea porque las aguas superficiales, de acuerdo al criterio del legislador del 81 son las únicas que admiten esta categoría o porque son las pluviales las únicas que interesan al legislador que se les aplique esta normativa, aspecto que es de difícil interpretación. Sin embargo, no pueden caber dudas sobre la limitación o restricción del alcance de las aguas superficiales a las “pluviales con fines agropecuarios” en el ámbito de aplicación relativo a la regulación de las aguas en este régimen jurídico. (#) (*11)

Entonces, el destino de las aguas, para su inclusión en este régimen se ha mantenido (v.g. fines agropecuarios), pero el legislador, ha venido “ajustando” – consciente o inconscientemente - la definición de las “aguas pluviales” en varias disposiciones dictadas desde el Código de Aguas hasta la Ley que establece la Política Nacional en materia de aguas.

En efecto, el Artículo 19 del Decreto Ley No. 14.859, de 15 de diciembre de 1978, regula a las aguas pluviales – en relación al titular del predio, ya sea público, privado o fiscal – donde las mismas “… caen o se recogen …” “… mientras escurren por él.”, pero no las define en forma expresa. Dicha norma, se preocupa – entonces - de la dominialidad y el aprovechamiento de las mismas, a partir de la aplicación del principio de accesión de las aguas provenientes de la lluvia.

Por su parte y según ya hemos visto, el Artículo 1 del Decreto Ley No. 15.239 incorpora a las “aguas superficiales” como objeto de regulación normativa, y luego en el Artículo 10 in fine, señala que se trata únicamente de las “aguas pluviales” con fines agropecuarios (en el mismo sentido según hemos visto lo expresa el Artículo 2 del Decreto-Ley). Por su parte, el Artículo 1 de la Ley No. 17.142 de 23 de julio 1999, declara, por vía interpretativa y a los efectos dispuestos por el Código de Aguas, que se consideran aguas pluviales: “… las que acceden a la superficie de la tierra o a objetos apoyados en ella, provenientes directamente de la lluvia, granizo, aguanieve o nieve y los productos de la condensación de la humedad atmosférica.”, señalando en forma expresa, que cuando se confunden con aguas de otro origen (i.e. lagunas, ríos y arroyos, etc.) pierden su individualidad y no se trata de aguas pluviales. Como puede observarse, el legislador en la Ley No. 17.412, define las aguas pluviales a partir de su origen, complementando - a nuestro criterio – la noción dada por el Artículo 19 del Código de Aguas, manteniendo en consecuencia, la titularidad de las aguas pluviales, con relación al titular del predio (v.g. principio de la accesión).

Por último, se encuentra el artículo 4 de la Ley No. 18.610 de 2 de octubre de 2009 (Política Nacional de Aguas), que en su carácter de norma legal reglamentaria e interpretativa del inciso segundo del Artículo 47 de la Constitución de la República en materia de dominio de las aguas, desde esa óptica y a los efectos que interesan a este trabajo, restringe – fáctica y jurídicamente - a las aguas consideradas “aguas pluviales”, determinando el alcance de la categoría de “aguas superficiales” (que solamente se encontraba referida en el artículo del Decreto-Ley No. 15.239), para resolver la ausencia de una categorización de las aguas que “caen” o “se recogen” mientras “escurren” por los predios, al eliminarlas de la noción de “aguas pluviales” según el Artículo 19 del Código de Aguas.

En efecto, dicen los literales A) y B) del Artículo 4 de la citada norma legal: “…. se entiende por: A) Aguas pluviales o precipitación: el flujo de agua producido desde la atmósfera hacia los continentes y océanos. Cuando éstas acceden al continente se manifiestan como superficiales, subterráneas o humedad del suelo.”, y son “B) Aguas superficiales: las escurren o se almacenan sobre la superficie del suelo.” En la parte final del citado Artículo, el legislador, declara que son del dominio público las aguas superficiales (categoría de aguas definida en la norma legal) y las aguas subterráneas (también definidas en esta norma en el literal C) del artículo 4 pero con antecedentes en el Código de Aguas – Artículo 42 y siguientes), quedando exceptuadas entonces de la dominialidad pública, las aguas pluviales, pero solamente aquellas que son recogidas por techos y tanques apoyados sobre la superficie de la tierra, las únicas que por imperio constitucional ajustado legalmente, mantendrían la dominialidad privada.

Vale decir, que en una interpretación piedeletrista, las únicas “aguas pluviales”, son las que se recogen en los techos y los tanques apoyados sobre la superficie de la tierra, siendo entonces aplicables las normas del Decreto-Ley No. 15.239, su modificativa y la reglamentación pertinente, a esta categoría de “aguas pluviales”, siempre y cuando, las mismas, sean recogidas en techos y tanques, y mientras se cumpla con el restante requisito exigido por el Decreto-Ley, esto es, que se destinen a fines agropecuarios. (#) (*12) Aunque parezca absurdo y limite el ámbito de aplicación del régimen analizado para las aguas, esta es la única interpretación aplicable, y las competencias institucionales se limitan a estas “aguas pluviales con destino agropecuario”, ya que el legislador que aprobó la Ley No. 18.610 (octubre de 2009) conocía el Decreto-Ley No. 15.239 y su reglamentación, dado que el mes anterior lo había modificado y había mantenido el “alcance del régimen” en materia de aguas “pluviales” con destino agropecuario. (véase específicamente el artículo 1 de la Ley No. 18.564 de 11 de setiembre de 2009, que sustituye el Artículo 2 del Decreto-Ley No. 15.239 de 23 de diciembre de 1981.)

III. REGIMEN APLICABLE

III.1 SUJETOS OBLIGADOS

Este es a nuestro criterio, uno de los aspectos más claros de la normativa aplicable, dado que el legislador determinó los sujetos obligados y responsables del cumplimiento de este régimen, aunque la referencia a los tenedores de tierra crea algún problema interpretativo.

El legislador en la “norma rectora”, procuró abarcar todas las situaciones posibles, estableciendo como principio básico y fundamental de aplicación del régimen estatuido, el “deber” del (i) “Estado” (en tanto persona pública mayor) de “… velar por prevenir y controlar ….” (artículo 1 inciso segundo del Decreto-Ley No. 15.239).

En segundo lugar, estableció la “obligación” de todas las (ii) “personas” (en tanto sujetos de derecho, públicos, privados, etc. sin distinción de especie alguna) de “colaborar con el Estado en …” (inciso primero del artículo 2 del Decreto-Ley No. 15.239 en la redacción dada por el Artículo 1 de la Ley No. 18.564).

Complementariamente, en sede de sujetos obligados, el legislador se ocupó del: (a) suelo, en su aptitud productiva, es decir como – a mi criterio – factor o elemento de producción efectivo o potencial, así como asiento de una actividad agraria, a los efectos de evitar la erosión y la degradación del mismo o lograr su recuperación; y (b) de la conservación de las aguas pluviales (inciso segundo del Artículo 2 del Decreto-Ley No. 15.239 en la redacción dada por el Artículo 1 de la Ley No. 18.564).

Así es que, se refiere en primer lugar, a los (iii) titulares de explotaciones agropecuarias, y luego a los (iv) tenedores de tierra a cualquier título. La delimitación de quiénes son los “titulares” de una “explotación agropecuaria”, implica conceptualizar los términos implicados en el concepto, coincidiendo en primer lugar, el “titular” de la explotación agropecuaria, con la noción de productor rural dada por el Artículo 3 de la Ley No. 17.777, de mayo de 2004, y en segundo lugar, admitiendo la complejidad de dar una noción de la “explotación agropecuaria”, ya que es un término que no ha sido definido a nivel legal y con un alcance general, podemos considerar en esta ley la acepción – según Guerra – de explotación-actividad. (#) (*13)

Esto se compadece, con la noción dada por el Decreto No. 333/004 (reglamentario del Decreto-Ley No. 15.239), en el inciso segundo de su artículo 2, y en función de la aplicación de las normas técnicas básicas, cuando afirma que: “Son titulares de explotaciones agropecuarias aquellos a cuyo nombre se efectúa el manejo de la universalidad de bienes afectados a la producción animal o vegetal…”

Por ende, al referirse a los titulares de las explotaciones agropecuarias cualquiera sea su vinculación jurídica con el inmueble que le sirve de asiento, surge claramente la óptica del legislador para la inclusión de este sujeto como obligado y a la vez responsable del cumplimiento de la normas técnicas que señale el MGAP, que en esencia, se centra la existencia y/o realización de una actividad agraria en determinado bien inmueble. Sin embargo, cuando el legislador se refiere a los “tenedores de tierra a cualquier título”, parecería describir una situación diversa a la anterior, es decir, desde la óptica de la tenencia de tierra, pero no específicamente productiva (dado que en el caso de existir una explotación agropecuaria la referencia sería inútil porque estaría incorporado a la situación anterior), y entonces se podría decir potencialmente productiva, la potencialidad del uso del suelo y las aguas pluviales con destino agropecuario.

Asimismo, podría decirse que el legislador, en esta segunda hipótesis, se refería a la tierra en sí misma, como objeto de regulación independientemente de su aplicación efectiva en términos productivos, habida cuenta que podrían existir “tierras” que si bien no están siendo utilizadas efectivamente, requieren de prácticas o medidas de recuperación, lo que en buen romance permitiría abarcar todo el espectro posible de situaciones, en aras de la fiscalización y control, tanto de tierras afectadas a las explotaciones agropecuarias (que deben aplicar las normas técnicas básicas y no utilizar prácticas inadecuadas) como las que no estuvieran afectadas a dichas actividades, pero que requieren también la aplicación de esas normas técnicas básicas y la no utilización de prácticas inadecuadas.

En apoyo de esta interpretación, se podría afirmar que el Artículo 2 del Decreto-Ley No. 15.239 (en su nueva redacción) contempla tres situaciones: (a) la obligación de todas las personas de colaborar con el Estado en la conservación, uso y manejo adecuado, genéricamente de los suelos y de las aguas sin hacer mención a los fines agropecuarios (inciso 1); (b) las obligaciones de los titulares de explotaciones agropecuarias y tenedores de tierras de aplicar las normas técnicas que dicte el MGAP (inciso 2); y (c) la responsabilidad solidaria del propietario del predio (inciso 3). Por lo tanto, el régimen general se aplicaría en base a lo dispuesto en el inciso 1 y en función de la tenencia (el sujeto obligado sería el tenedor de la tierra) de la tierra.

Pese a lo atractivo que pueda ser dicha interpretación, no es posible obviar que todo el marco normativo vinculado a la regulación de los “suelos” y “aguas pluviales” se hace en función del uso o los fines agropecuarios. Fundamentalmente, el ámbito de aplicación del marco normativo, surge del inciso primero del artículo 1 del Decreto-Ley No. 15239, donde expresamente se refiere a “los suelos y las aguas superficiales destinadas a fines agropecuarios.” A este aspecto no menor, se añade la noción que de “los tenedores de tierra” da el inciso segundo del Artículo 2 del Decreto No. 333/004 de 16 de setiembre de 2004, al señalar que son aquellos que “.. directamente usan suelos y aguas para fines propios o compartidos.”, se podría considerar que se trata de una forma de ingresar al régimen aplicable a la agricultura para consumo propio, o cuando no se trata del titular de la explotación agropecuaria, pero participa de la misma.

Los sujetos antes referidos, son sujetos “obligados” al cumplimiento de la normativa en materia de uso y conservación de suelos y aguas con fines agropecuarios, pero además son responsables en caso de incumplimiento, esto es, tienen la doble condición de obligados y responsables. Con la aprobación de la reciente ley (Ley No. 18.564 de 11 de setiembre de 2009), por el artículo 1 de la misma, se sustituye el artículo 2 del Decreto-Ley No. 15.239 y se incorpora en el inciso segundo al elenco de los “responsables”, según expresa el texto legal, al (v) “propietario del predio” (sic).

A los efectos de una mayor claridad del punto, se transcribe el inciso segundo aludido precedentemente: “De constatarse el incumplimiento en la aplicación de las técnicas aludidas en el inciso anterior, erosión o degradación del suelo, esa Secretaría de Estado, a través de la División Servicios Jurídicos, aplicará las sanciones establecidas en la normativa vigente y en todos los casos será solidariamente responsable el propietario del predio.”

De la simple lectura, surge claramente que se trata una disposición que se aplica tanto a los titulares de explotaciones agropecuarias, a los tenedores de tierra, y en forma solidaria al propietario del predio. Pero también se aprecia, que la responsabilidad, abarca también las situaciones de erosión o degradación del suelo, es decir, incluye dentro del régimen infraccional a estas dos situaciones, además del incumplimiento de la aplicación de las normas técnicas básicas, extremo que se aplica tanto a los titulares de las explotaciones agropecuarias, como a los tenedores de tierra, y también a los propietarios del predio.

Consideramos que existen algunos presupuestos previos en la aplicación de esta disposición legal, que son necesarios para la imposición del régimen sancionatorio al propietario del predio en su carácter de solidariamente responsable. Obviamente, no se refiere al propietario del predio, cuando éste explota directamente el mismo, ya que en ese caso, la responsabilidad sería directa, en su condición de titular de la explotación agropecuaria. La condición de “responsable” solidario de las consecuencias del incumplimiento por terceros (que sólo pueden ser de índole económica “strictu sensu” como veremos más adelante), deviene que el titular de la explotación agropecuaria o tenedor del predio a cualquier título, incumplió con las normas técnicas básicas establecidas por vía reglamentaria, o las otras situaciones contempladas en el texto legal.

En consecuencia, debe constatarse el incumplimiento de las normas técnicas básicas aprobadas por el Ministerio de Ganadería Agricultura y Pesca (competencia asignada por el Numeral 5 del Artículo 3 del Decreto-Ley No. 15.239), que sucesivamente en el tiempo fueron establecidas por el Decreto No. 284/990 de 21 de junio de 1990 (actualmente derogado); el Decreto No. 334/004 de 16 de setiembre de 2004 (con modificaciones) y el Decreto No. 405/008 de 21 de agosto de 2008, de las cuales nos ocuparemos mas adelante, o cualquier otro incumplimiento previsto en la normativa vigente.

Este es un cometido de la autoridad competente en la materia, es decir, que además de los programas capacitación, educación, e información de la normativa aplicable, el MGAP, tiene a su cargo la obligación de fiscalizar el cumplimiento de las normas técnicas básicas (Numeral 6 del Artículo 3 del Decreto-Ley No. 15.239).

Se trata entonces, de una actuación de oficio de la autoridad pública (que también puede provenir de una denuncia de parte), que tiene competencias para constatar el cumplimiento o incumplimiento de las normas técnicas básicas, a los que se añade por parte del legislador del 2009, la “erosión o degradación” del suelo. (#) (*14)

De darse la situación de incumplimiento, conforme al régimen establecido legalmente el responsable principal es el “titular de la explotación agropecuaria” o el “tenedor de la tierra”, incorporándose al mismo nivel de responsabilidad por su condición legal de “solidario” al propietario del predio.

Respecto a esta condición, consideramos que la Ley se refiere al titular del derecho de propiedad, con el alcance jurídico que ello tiene, ya que no incluye otras formas de “derechos” sobre el “predio” (v.g. nudo propietarios, enfiteutas, poseedores, acreedores anticréticos, etc.), remitiéndonos con relación al término “predio” a lo ya expresado en el Capítulo II de este documento.

Varias son las preguntas, que se pueden realizar sobre esta responsabilidad solidaria del propietario del predio que cede el uso y goce de un predio o simplemente entrega la tenencia de la tierra a un tercero, cuando éste incumple con las normas técnicas básicas establecidas reglamentariamente.

La primera pregunta es sí existe alguna posibilidad de exoneración de las sanciones por parte del propietario, en función de la responsabilidad que le asigna el legislador, a lo que se debe afirmar sin duda alguna, que no existe posibilidad de exonerarse de la responsabilidad solidaria, por lo expresado anteriormente cuando analizamos el orden público y la normativa aplicable.

Que incidencia tiene la denuncia del propietario a la autoridad competente, o cualquier otra actuación del propietario, siempre que el mismo no estuviera explotando en forma directa el predio, se puede decir, que si bien queda a criterio del órgano encargado de determinar la sanción (para el propietario del predio solamente es la multa), éste está obligado a tener en cuenta “la conducta” del propietario en relación “al control” que hubiere efectuado en el manejo de los suelos y las aguas del titular de la explotación agropecuaria o tenedor de la tierra (literal A) segunda parte del Artículo 2 de la Ley No. 18.564 de 11 de setiembre de 2009).

En este orden de ideas, tanto cuando existe un acuerdo de voluntades documentada por escrito entre el propietario del bien inmueble y su tenedor (independientemente de la vinculación jurídica que los une), o en el caso que se trate de una tenencia precaria, uno de los mecanismos de atenuación de la responsabilidad sería la denuncia ante la autoridad competente en la fiscalización del régimen de protección de los suelos y aguas con fines agropecuarios, no obstante que sea dicho órgano de contralor el que determine cual será la responsabilidad en la cuantificación de la sanción (multa).

Por otra parte, en el caso de existir un contrato escrito, mediante el cual se ceda el uso y goce a un tercero, o se le otorgue la tenencia, las (i) obligaciones que se le impongan al tenedor del predio objeto del contrato en el acto constitutivo de la relación, puede adquirir relevancia en oportunidad de valorar la “conducta” (al decir del texto legal) del propietario en caso de incumplimiento del titular de la explotación agropecuaria o tenedor de la tierra, al igual que las (ii) actuaciones desarrolladas durante el desarrollo de la relación contractual en el control del cumplimiento de la aplicación de las normas técnicas básicas.

No obstante ello, la nota de “solidaridad” establecida legalmente, impide un tratamiento diferente entre los sujetos obligados y responsables, desvirtuando de alguna forma la atenuación de la responsabilidad del propietario del predio, según veremos al analizar las infracciones y sanciones de acuerdo al marco legal.

Sin perjuicio de que haremos mención cuando veamos el procedimiento administrativo, a nuestro criterio, y sin ningún tipo de dudas, cuando se trata de una actuación de oficio, o de un tercero cualquiera, el propietario del predio debe ser necesariamente notificado al inicio de las actuaciones en sede administrativa, esto es, a partir de que se constata – en principio – el incumplimiento de la normativa legal. Lo que viene de señalarse, nos permite afirmar que el propietario tiene legitimación activa para participar en todas las instancias del procedimiento administrativo, ejerciendo sus derechos.

III.2 OBLIGACIONES DE LOS SUJETOS De acuerdo al texto legal, la obligación genérica de los sujetos obligados que vimos en el Capítulo anterior, se resume en la aplicación de las “normas técnicas básicas” que dicte el Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca, conforme a lo dispuesto en el numeral 5) del Artículo 3 del Decreto-Ley No. 15.239, extremo que dicha Secretaría de Estado (mediante Decreto dictado por el Poder Ejecutivo en acuerdo con varios Ministerios) realizó en tres oportunidades sucesivas en el tiempo, estando vigente en la actualidad el Decreto No. 333/004 con las modificaciones realizadas por el Decreto No. 405/008. Aún en las regulaciones específicas del Decreto Ley No. 15.239, para el caso de los proyectos de riego o drenaje (artículo 4); de fraccionamiento de bienes inmuebles rurales (Artículo 5); de las nuevas obras de infraestructura vial ubicadas en zonas rurales (Artículo 6); y en los proyectos desarrollados por el Instituto Nacional de Colonización (Artículo 7), el eje central es la aplicación de las normas técnicas básicas. (#) (*15) La regulación del uso y recuperación de los suelos y aguas, se ha ordenado en los dos últimos Decretos reglamentarios, en base a que las prácticas agrícolas y agronómicas, se deben desarrollar según determinados: I) Principios Generales; y II) Normas Técnicas Básicas (Artículo 1 del Decreto No. 333/004); asimismo se establecen cuales son las: (III) Prácticas inadecuadas en el manejo de suelos y aguas, distinguiendo los casos de: (i) siembra directa; (ii) laboreo de la tierra; y (iii) en todas las circunstancias (Artículo 1 y 3 del Decreto No. 405/008). Por otra parte, integran la reglamentación, conforme a lo previsto legalmente (Artículo 9 del Decreto-Ley No. 15.239), las medidas de manejo para la recuperación de los suelos degradados o erosionados (Artículo 7 del Decreto No. 333/004 en la redacción dada por el Artículo 2 del Decreto No. 405/008) Estas obligaciones, tanto genéricas como específicas, tienen su fundamento en el uso, manejo, conservación y recuperación de los suelos y las aguas pluviales, siempre y cuando tengan fines agropecuarios, lo que en sustancia, permite alejar del cumplimiento de esta normativa a todos aquellos inmuebles (cualquiera sea su ubicación) y salvo que se encuentre en alguna de las situaciones especialmente contempladas por el Decreto-Ley No. 15.239, de la aplicación del marco normativo precedente, cuando no tenga el destino (a nuestro criterio ya se real o potencial) establecido en el Decreto-Ley. (#) (*16) III.3 INFRACCIONES Y SANCIONES En materia de infracciones y sanciones, conforme a lo dispuesto en nueva Ley, se estima que a partir de la promulgación de la Ley No. 18.564 de 11 de setiembre de 2009, específicamente en el articulo 2, las infracciones constatadas por el incumplimiento de las normas que regulan el uso y el manejo de los suelos y las aguas, esto es genéricamente, y no solamente el incumplimiento de las normas técnicas básicas, habilita a que la División Servicios Jurídicos del MGAP en el ejercicio de sus potestades sancionatorias desconcentradas (importa a los efectos del régimen recursivo en sede administrativa), pueda aplicar en forma separada o acumulativa las siguientes sanciones: (i) multa que será fijada entre 10 UR y 10.000 UR; y (ii) suspensión por hasta un año de habilitaciones, permisos o autorizaciones para la actividad respectiva. (#) (*17) Como es frecuente en el ámbito sancionatorio en materia agraria, el legislador, fijó límites mínimos y máximos para la sanción pecuniaria de multa, admitiendo naturalmente la “discrecionalidad” de la Administración en cuanto a la fijación de la multa, siendo en este caso, a nuestro juicio excesiva, ya que no incluyó, como en otras situaciones, criterios que orientaran la estimación del monto de la multa (en términos generales, los antecedentes del infractor en la comisión de infracciones de la misma naturaleza y su valoración; la calificación de la infracción de acuerdo a su entidad, o en términos específicos, ponderar el área afectada en función del área explotada o en propiedad, la situación del predio con anterioridad a la explotación, las tareas de recuperación realizadas, etc.). Esto no significa que la Administración, desde el órgano que fija el monto de la multa, no tenga criterios medianamente objetivos al respecto, lo que sí es cierto es que el administrado los desconoce, y ello crea cierta inseguridad, porque la experiencia demuestra, que la indicación de cuales son los criterios no se encuentran debidamente indicados en el acto sancionatorio. En ese sentido, y teniendo presente alguna previsión aislada en materia sancionatoria que se refería al o a los padrones afectados (actualmente derogada – numeral 2 del Artículo 12 del Decreto-Ley No. 15.239), consideramos importante, que en ocasión de la ponderación del monto de la multa, se considere el área afectada en directa relación con el área utilizada (especialmente en cultivos agrícolas que es donde se vislumbran mayores dificultades). Similares consideraciones se pueden realizar en el ámbito de la aplicación de las suspensiones previstas en el Numeral 2 del Artículo 2 de la Ley No. 18.564. Siguiendo con esta línea de análisis, la determinación expresa del régimen sancionatorio en la nueva Ley (que ya provenía de la anterior), consagra un apartamiento del régimen general aplicable a las infracciones vinculadas al sector agropecuario, previsto en el Artículo 285 de la Ley No. 16.736 del 5 de enero de 1996. Esto no es un aspecto menor, en el marco sancionatorio, porque implica, la inaplicabilidad del régimen general, al existir un régimen específico para las infracciones cometidas a la Ley de Conservación y Suelos y Aguas y su reglamentación y las sanciones aplicables, cuando aquel régimen si tenía presente, los antecedentes del infractor en la comisión de infracciones de la misma naturaleza, y la calificación de las infracciones según su gravedad. Es más aún en el Artículo 285 antes citado, el legislador previó – preceptivamente - la sanción de apercibimiento, que permite sancionar aquellas infracciones de carácter leve, o en aquellos sujetos que son primarios en la comisión de determinada infracción, instancia sancionatoria que posibilita una tarea de educación desde la advertencia y su vez de prevención en la comisión de futuras infracciones. Por otra parte, en forma novedosa, la nueva Ley incorpora – tal cual hemos señalado – la solidaridad del propietario del bien inmueble donde se constaten las irregularidades (i.e. las infracciones) a la normativa vigente. Realmente, la disposición en cuestión, es realmente confusa y carente de lógica en ocasión de su aplicación en las distintas situaciones que pudieran darse al amparo del régimen vigente. En efecto, lo primero que corresponde destacar, es la inaplicabilidad al propietario del bien inmueble del Numeral 2 del Artículo 2, es decir, la suspensión de hasta “un año de habilitaciones, permisos o autorizaciones para la actividad respectiva”. Salvo que el mismo sea el titular de la explotación agropecuaria en dicho predio y por ende la responsabilidad le cabe por dicha condición y entonces sí es aplicable la “suspensión”, mientras que si lo es en otro predio, no parece ajustado a derecho, aplicarle una sanción trasladada, y en el caso de que no sea titular de alguna actividad vinculada, carece de sentido la norma. Asimismo, la solidaridad que se establece, implica la misma responsabilidad del titular de la explotación agropecuaria o tenedor de la tierra, para el propietario del bien inmueble, esto es, el propietario del inmueble es responsable de la sanción aplicada en función de la irregularidad cometida (v.g. multa). Sin embargo, el legislador contempló la posibilidad de atenuar la responsabilidad del propietario del bien inmueble, cuando éste no lo explotase directamente, graduando el monto de la multa, teniendo en cuenta la conducta de éste en relación al control que hubiere efectuado en cuanto al manejo de los suelos y de las aguas (inciso aditivo al literal A del Artículo 2 de la Ley No. 18.564). Ello es totalmente inaplicable, si nos atenemos a la “responsabilidad solidaria” establecida legalmente, no es posible que la conducta del propietario beneficiaría al realmente responsable porque la multa sería menor, salvo que entendiéramos que se trata de dos sanciones (multas) una para el titular de la explotación agropecuaria y otra para el propietario, lo cual tampoco es admisible en el marco de la solidaridad establecida legalmente, porque se trataría de la aplicación de dos sanciones distintas para una misma infracción a dos sujetos de derecho distintos, vulnerando la “responsabilidad solidaria”. Obviamente, esto deberá ser corregido, porque la redacción de la norma es defectuosa, inaplicable y genera situaciones difíciles de comprender. III.4 PROCEDIMIENTO Parece importante, detenerse en cuanto al procedimiento administrativo, es decir, a las actuaciones que el Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca, en su calidad de órgano encargado de velar por el cumplimiento de la normativa en materia de suelos y aguas según hemos visto (Numeral 6 del Artículo 3 del Decreto-Ley No. 15.239, Artículo 11 del Decreto No. 333/004 de 16 de setiembre de 2004), realiza: (i) de oficio, reiteramos en el marco de sus competencias, y aquellas que resultan (ii) de una denuncia de parte, que puede ser efectuada con (a) la finalidad indicada en el Artículo 6 de la Ley No. 16.223 de 22 de octubre de 1991, o (b) con la finalidad de atenuar su responsabilidad “solidaria” en el marco de la nueva ley. Estimamos que el procedimiento administrativo, en todos los casos es el mismo, y se rige por el Decreto No. 500/991 de 27 de setiembre de 1991, salvo en cuanto al inicio del expediente administrativo, dado que en la primera situación sería un acta inspectiva, y en las dos otras situaciones, sería la denuncia de un tercero (persona física o jurídica, pública o privada), en principio sin limitación de especie alguna, salvo que en el caso individualizado en el literal (ii) anterior, el denunciante, debería acreditar su condición de concedente del uso y goce del predio donde se desarrolla la explotación agropecuaria (arrendamiento, subarrendamiento, aparcería predial o subaparcería predial). También es distinta una de las consecuencias finales en la situación individualizada en el literal (ii) anterior, ya que en forma independiente a la eventual aplicación de las sanciones previstas legalmente en caso de constatarse la comisión de infracciones a la normativa aplicable, al denunciante el MGAP le extenderá un certificado a los efectos de su presentación ante la Justicia (Artículo 6 de la Ley No. 16.223, de 22 de octubre de 1991), con la finalidad de acreditar la causal de rescisión del contrato por incumplimiento del contrato que los vincula. De acuerdo a la finalidad de este documento, no corresponde ingresar al análisis del procedimiento administrativo conforme al Decreto No. 500/991, simplemente resaltar la plena aplicación de sus disposiciones, en cuanto a los principios fundamentales que orienta la actuación de la Administración, es decir su imparcialidad, legalidad objetiva, impulsión de oficio, la búsqueda de la verdad material, el informalismo a favor del administrado, y principalmente el debido procedimiento (i.e. el derecho a ser oído, el derecho a ofrecer y producir pruebas y el derecho a una decisión fundada), y por último, la motivación de la decisión. Dos aspectos relevantes, que guardan relación con alguna de las preguntas que tradicionalmente se formulan los administrados. La necesaria notificación conforme a lo establecido en el Decreto aludido de los sujetos involucrados en el procedimiento administrativo, y a nuestro criterio, la necesaria y obligatoria participación del propietario del predio en todo el procedimiento administrativo desde la notificación del acta inspectiva, so pena de nulidad del acto administrativo final. Naturalmente, ante la aplicación de una sanción, se abre la vía recursiva en sede administrativa, y posteriormente la acción de nulidad ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, conforme a la normativa vigente. III.5 INICIDENCIA EN LA CONTRATACION AGRARIA La responsabilidad solidaria del propietario del predio, a tenor de lo dispuesto por la Ley No. 18.564, ha determinado una profunda revisión del alcance de los términos de cualquier contratación agraria, que implique la cesión del uso y goce de un bien inmueble (ubicado en zona urbana, suburbana o rural) afectado o destinado a una explotación agropecuaria o mediante la cual se conceda la tenencia de la tierra, independientemente del vínculo jurídico existente, siempre y cuando tenga un destino agropecuario. Dicha responsabilidad, derivada de un eventual incumplimiento de las normas técnicas básicas “para evitar la erosión y la degradación del suelo o lograr su recuperación y asegurar la conservación de las aguas pluviales”, obliga al titular del derecho de propiedad del predio, a adoptar determinadas previsiones a nivel contractual, al igual que en la ejecución del contrato, con la finalidad de atenuar su responsabilidad, acreditando ante la autoridad pública, una conducta proclive al cumplimiento de la normativa aplicable en materia de suelos y aguas con fines agropecuarios. Esto en buen romance, significa establecer en forma precisa – principalmente cuando se trate de contratos cuyo destino sea la agricultura en sus diversas formas – el sistema de producción, etc. - con la finalidad de que en el ámbito de sus posibilidades, se demuestre la intención de que “el ocupante” cumpla con las normas técnicas básicas en el desarrollo de su actividad productiva. No se trata de incluir las normas técnicas básicas, porque su exigencia deviene de la ley y específicamente de la reglamentación de la ley. Antes de la aprobación de la norma que atribuye responsabilidad solidaria del propietario del predio, era una práctica frecuente a los fines indicados, incluir en el texto de los “contratos o acuerdos”, el estado de situación del bien inmueble o del predio en oportunidad de la entrega de la tenencia material, respecto a la conservación de los suelos y las aguas, acompañando un informe técnico agronómico que avalara dicha situación. Esto permitía “deslindar” responsabilidades en sede de reclamos a nivel privado en caso de constatarse irregularidades en el cumplimiento de las normas técnicas básicas. Atribuida la responsabilidad solidaria del propietario del predio, dicho modalidad instrumental, adquiere mayor relevancia, porque posibilita la “atenuación” (no la exoneración como ya hemos visto), de la mencionada responsabilidad ante la autoridad de control, aunque de difícil aplicación práctica (a nivel sancionatorio). Hasta este momento, la situación descrita precedentemente, era la constante en la vinculación contractual entre el propietario del predio y el futuro ocupante conforme al título que se acuerde o convenga. Con la aprobación del Decreto No. 405/008 de 21 de agosto de 2008, el Poder Ejecutivo, en función de las nuevas tendencias de intensificación del uso del suelo con nuevos cultivos, y la obligación institucional de promover la aplicación de pautas de manejo del suelo dirigidas a mantener y mejorar su sustentabilidad, así como evitar su erosión y degradación (Resultandos I a IV del Decreto citado), determina cuales son las “prácticas inadecuadas” en materia de manejo de suelos y aguas (artículo 1); las medidas de manejo para la recuperación de los suelos en caso de erosión o degradación (Artículo 2); determina las situaciones irregulares (Artículo 3); y señala algunas competencias del MGAP (Artículo 4). Vale decir, el Poder Ejecutivo, vuelve a regular el tema en cuestión, completando las disposiciones del Decreto del año 2004, en función de aspectos que se han venido suscitando recientemente en el sector agropecuario, pero que tienen incidencia en la conservación – principalmente - de los suelos en el país, estableciendo prácticas inadecuadas, medidas o acciones para la recuperación de los suelos, etc.. Pero quizás el aspecto más relevante incluido en el nuevo Decreto, se encuentra en el Artículo 5, que establece: “Dentro de un plazo de 180 (ciento ochenta) días contados a partir de la entrada en vigencia del presente decreto, el Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca dará a conocer un Manual con las medidas exigibles para todos los cultivos. Consecuentemente con ello, exigirá la presentación de un Plan de Uso y Manejo Responsable del Suelo, en el cual deberá exponerse que el sistema de producción proyectado, determine una erosión tolerable, teniendo en cuenta los suelos del predio, la secuencia de los cultivos y las prácticas de manejo.” Es indudable que este régimen legal (en general) trae consecuencias en los tipos negociales, ya sea en cuanto al “objeto” del contrato, como en el “plazo” y en el “precio” del mismo, en función del cumplimiento de las disposiciones legales relacionadas con la conservación, uso y recuperación de los suelos y las aguas pluviales con destino agropecuario, porque si bien, la autonomía de voluntad permanece vigente conforme a derecho, la intervención del Estado a través de su actividad fiscalizadora en el cumplimiento de la normativa vigente, incide o influye en los términos del vínculo contractual. Si teníamos preguntas respecto a la solidaridad establecida en sede legal, cuanto más tenemos con este artículo a nivel reglamentario. La primera reflexión, es acerca de la legalidad del Decreto y especialmente a su instrumentación a través del Manual y del Plan de Uso. Vale decir, en esta instancia debe tenerse presente que el Poder Ejecutivo, en su facultad reglamentaria, no tiene la capacidad jurídica de aprobar una norma de estas características (nos estamos refiriendo específicamente al Artículo 5 de este Decreto) si la misma va más allá de lo expresado en el marco legal. La respuesta a esta interrogante, vendrá del contenido y alcance del mentado Manual; de las exigencias dispuestas en el Plan de Uso, y de la interpretación que la autoridad competente le asigne al término “exigirá” incluido en el artículo. No obstante ello, llama la atención la orfandad de previsiones en un aspecto tan relevante para el cumplimiento de los objetivos establecidos por el legislador en la norma legal rectora, y la incidencia que puede llegar a tener en el ejercicio de la actividad agrícola (consideramos que solamente se aplica a esta actividad, ya que el aludido Manual establecerá “las medidas exigibles para todos los cultivos”), ya sea en forma directa por el propietario del predio, o a través de la contratación con terceros (cesión de uso y goce o simple entrega) para la explotación de la tierra con destino agrícola. Esta reflexión adquiere relevancia, dado que cuando el legislador quiso exigir Planes o Proyectos, específicamente en este ámbito normativo (uso, manejo, conservación, y recuperación de los suelos y las aguas) lo hizo en forma expresa, estableciendo en sede legal, las condiciones, requisitos, alcance, consecuencias, etc., para luego reglamentar, los distintos aspectos necesarios para su implementación y ejecución, con base en el texto legal. Nos estamos refiriendo en primer término al artículo 4 del Decreto Ley No. 15.239, relativo a los proyectos de riego o drenaje, donde se determina con claridad, quiénes están obligados, cual es el contenido (información obligatoria) del proyecto, la firma de un ingeniero agrónomo, y la necesaria autorización del Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca, que se complementa en cuanto a los planes de uso y manejo de suelos y aguas con lo dispuesto por los Artículos 4, 9 y 21 de la Ley No. 16.858 (Ley de riego), y reglamentariamente con lo indicado en los Artículos 8 y 9 del Decreto No. 333/004. Para la situación prevista en el Artículo 9 mencionado anteriormente, el reglamento exige la autorización previa del MGAP y se establecen los requisitos del Proyecto. También se puede hacer alusión al Plan de Uso y Manejo de Suelos y Aguas, que debe agregarse en las demandas (bajo apercibimiento de ser rechazadas liminarmente) para la imposición de las servidumbres de acueducto y de apoyo de presa e inundación previstas en el Código de Aguas (Artículos 80 y 103) donde por expresa disposición reglamentaria, dicho Plan debe ser aprobado por el MGAP o contar con la autorización señalada anteriormente (Artículo 10 del Decreto No. 333/004). Se podrían indicar otras situaciones, ya que nos encontramos en el ámbito normativo - en ocasiones con base legal y regulación a nivel reglamentario, y en ocasiones sin base legal pero con regulación a nivel reglamentario - con Planes de Uso, Proyectos, o instrumentos de características similares. Lo cierto, es que dichos “instrumentos” deberían contar – por tratarse de disposiciones restrictivas o limitativas de derechos inherentes a la persona en el desarrollo de determinadas libertadas o del ejercicio del derecho de propiedad – con base legal, y en su caso, con reglas claras y objetivas en sede de implementación o ejecución. Volviendo al término “exigirá” que corresponde al texto del inciso segundo del Artículo 5 del Decreto No. 405/008, parece desprenderse que se trata simplemente de una “presentación” para conocimiento de la Administración, esto es, no implica ningún tipo de autorización previa o posterior del órgano de contralor del cumplimiento de las normas técnicas básicas en el sistema de producción, que sería conforme al texto en estudio, el contenido del Plan de Uso. Recapitulando, la Administración, al amparo del texto referido, podría exigir la presentación de un Plan de Uso y Manejo Responsable del Suelo, a cualquier productor rural (titular de explotación agropecuaria o tenedor de tierra). La oportunidad de dicha exigencia, debe coordinarse, en caso de que la Administración se pronunciase al respecto, con el alcance de dicho pronunciamiento. No se encuentra base legal para que la Administración pueda requerir una autorización para la realización de cualquier cultivo en base a un sistema de producción proyectado. El término “proyectado” parece indicar que la presentación debe realizarse antes a la ejecución del cultivo por el titular de la explotación agropecuaria o el tenedor de tierra, aspecto en el que estamos de acuerdo, por lo que se estima que la exigencia de la presentación en sí misma es válida, a los efectos de que la Administración tome conocimiento del sistema de producción a ser empleado por el sujeto obligado al cumplimiento de las normas técnicas básicas. Y afirmamos que no se trata de una autorización, dado que el MGAP no tiene competencias para autorizar expresa o fictamente el sistema de producción proyectado, aunque podría al amparo de lo dispuesto en el numeral 8 del Artículo 3 del Decreto-Ley No. 15.239, “prohibir la realización de determinados cultivos o prácticas de manejo de suelos y aguas en las zonas que corresponda.”, lo que implica un pronunciamiento expreso de la Administración de carácter y alcance prohibitivo. En suma, el órgano de control se encuentra en condiciones de exigir la presentación a los titulares de explotaciones agropecuarias y tenedores de tierras que utilicen los suelos y las aguas pluviales con fines agropecuarios, de un Plan de Uso y Manejo Responsable del Suelo, que contenga el Sistema de Producción proyectado en el predio en cuestión (implica que la presentación debe ser anterior al inicio de proceso productivo), para conocimiento de la Administración, quién podrá aplicar el numeral 8 del Artículo 3 del Decreto-Ley, cuando considere que el Plan no contempla los requerimientos establecidos en la normativa vigente en materia de “conservación, uso, manejo, y recuperación de los suelos y las aguas pluviales con fines agropecuarios”. Y el contenido del Plan entonces, se debe limitar, a plantear un sistema de producción (según el cultivo y conforme a lo expresado en el Manual que presumiblemente contendrá los principios generales, las normas técnicas básicas y las técnicas de recuperación de los suelos y las aguas pluviales) con una erosión tolerable, en base a la consideración de tres extremos de hecho de carácter objetivo: (i) los suelos del predio en cuestión; (ii) la secuencia de los cultivos; y (iii) las prácticas de manejo. Allí – a nuestro criterio – se encuentran los límites del contenido del Manual y las características que podrán exigirse al Plan de Uso y Manejo Responsable del Suelo, y no más allá, porque no existe respaldo legal ni reglamentario, so pena de incurrir en ilegalidades insubsanables. En el entendido – que compartimos - de que las disposiciones de este Decreto y del Manual, son “normas que regulan el uso y manejo de los suelos y de las aguas”, cuando se produzca un incumplimiento podrá aplicarse el Artículo 2 de la Ley No. 18.564. De entenderse lo contrario, no existiría una sanción aplicable para el incumplimiento de dichas obligaciones, extremo que no resulta de la interpretación lógica y de texto del marco jurídico reseñado en este documento. Por último, en la consideración de la incidencia de la normativa en materia de conservación, uso y recuperación de los suelos y aguas, en la contratación agraria, existen dos disposiciones legales, que comentaremos solamente a título ilustrativo, ambas con escasa aplicación práctica por distintas razones, pero con el mismo resultado. La primera de ellas, se encuentra en la última Ley de Arrendamientos rurales (Ley No. 16.223 de 22 de octubre de 1991), específicamente en el Artículo 6 de dicha norma legal, la que prevé la posibilidad de que el arrendador, subarrendador, aparcero dado o subaparcero dador (sujeto que ceda el derecho de uso y goce de un predio rural con destino a cualquier explotación agrícola, pecuaria o agropecuaria), solicite la certificación por parte del MGAP del incumplimiento de las normas técnicas básicas por parte del arrendatario, subarrendatario, aparcero tomador y subaparcero tomador, a los efectos de la configuración de una causal de rescisión del respectivo contrato. Varias problemas de índole procesal y sustantivo, tornaron – a nuestro criterio – inútil esta disposición legal, ya que el juicio ordinario de rescisión del contrato respectivo se tramita de igual forma, y la parte demandada (i.e. el titular del derecho de uso y goce) no pierde su derecho a producir prueba en la instancia procesal pertinente (es decir, oponiéndose al dictamen – certificación del MGAP) sin perjuicio de la instancia recursiva en sede administrativa (y anulatoria ante el TCA), ante la notificación de los procedimientos que debió haber realizado la Administración. Consecuentemente, la promoción de un juicio de rescisión del contrato respectivo, por incumplimiento de las obligaciones en materia de conservación de suelos y aguas, en los términos de la legislación vigente, podía realizarse sin la necesidad de una certificación oficial (que perfectamente podía solicitarse como medio de prueba en el proceso), lo que determinó la escasa aplicación del Artículo 6 de la Ley No. 16.223. Esta situación puede variar a partir de la aprobación de la Ley que establece la responsabilidad solidaria del propietario del predio, porque la denuncia ante la Administración, y la posterior promoción del juicio de rescisión del contrato respectivo (con la certificación del MGAP), puede configurar como un atenuante a tenor de la valoración de la conducta, pese a tratarse de una responsabilidad solidaria del propietario. La otra disposición es la que se encuentra en el Artículo 3 de la Ley No. 18.564, donde el término “podrán establecer una cláusula” en un contrato por los cuales una parte se obliga a conceder el uso y el goce de un predio rural con destino a cualquier explotación agropecuaria, le quita toda trascendencia fáctica y jurídica, dado que las partes siempre pudieron hacerlo y esta disposición, lo único que podría ofrecer a las partes, es la obligación del Banco de la República de abrir una cuenta a esos efectos.

IV. REFLEXION FINAL

Se trata de un tema de la mayor importancia, no solamente por los recursos naturales involucrados en el marco normativo que analizamos anteriormente, sino por las connotaciones que tiene a nivel productivo, económico, social y jurídico, por lo que propugnamos una regulación mas ajustada del punto de vista terminológico y dispositivo.

Los esfuerzos en ese sentido, siempre serán escasos, pero el tema en sí mismo, lo amerita. La finalidad del marco normativo es clara, y la conducta de los administrados debe ajustarse al cumplimiento del objetivo o la finalidad de las normas legales, siendo las garantías para los sujetos obligados y la transparencia en la actuación de la Administración, la base una legislación eficaz y eficiente.

(*) Este documento fue presentado en el Evento de Derecho Agrario organizado por el Colegio de Abogados de Young y realizado en la ciudad de Young – Departamento de Río Negro, el 19 de noviembre de 2011.

(*1) Varias son las disposiciones que pueden citarse como legislación relacionada o indirecta con la conservación, adecuada utilización y recuperación de los SUELOS. A título ilustrativo, el Código Rural de 1942 (Artículos 55.4 y 283 ); la Ley No. 11.029 de 12 enero de 1948 – Ley de Colonización (Artículos 1, 12, 18, 20, 25, 39 B, 41, 61, y 73 B ); el Decreto Ley No. 14.384 de 16 de julio de 1975 (Artículos 3 C y 71) y la Ley No. 16.223 de 22 de octubre de 1991(Artículo 2 y 6) – Leyes de Convenios Agrarios; la Ley No. 15.939 de 28 de diciembre de 1987 y sus modificativas – Ley Forestal (Artículos 4, 5 A y B, 8 A y 12 y siguientes); el Decreto Ley No. 14.859, de 15 de diciembre de 1978 – Código de Aguas (Artículos 152 y 182); Ley No. 16.858 de 5 de setiembre de 1997 (Artículos 4.2 y 4.3; 6, 7, 9, y 21) – Ley de Riego; la Ley No 18.308, de 18 de junio de 2008 (Artículos 14, 16, 21, 27 A, 29, 30, 31, 32 a 45; 48, 49 y 52 y siguientes) Ley de Ordenamiento Territorial y Desarrollo Sostenible, ;etc.

(*2) Las obligaciones y responsabilidades surgen de los incisos segundo y tercero del Articulo 2 del Decreto-Ley No. 15.239, de 23 de diciembre de 1981, en la redacción dada por el artículo 1 de la Ley No. 18.564, de 7 de octubre de 2009.

(*3) Por otra parte, corresponde señalar que conforme a lo dispuesto en el inciso primero del Artículo 2 del Decreto-Ley No. 15.239 de 23 de diciembre de 1981 (en la redacción dada por el Artículo 1 de la Ley No. 18.564, de 7 de octubre de 2009: “Todas las personas tienen la obligación de colaborar con el Estado en la conservación, el uso y el manejo adecuado de los suelos y de las aguas.”

(*4) Guillot, Alvaro – Comentarios del Código Civil- Tomo I, 1928 Editorial Sureda, páginas 161 y 166.

(*5) Gadea Butierrez, Raúl - “La Ley de Conservación de Suelos y Aguas – Su reglamentación e incidencia en la contratación agraria”, Tomo 103 de La Justicia Uruguaya – Sección Doctrina – página 6.

(*6) Carnelli, Santiago – Comentarios Sentencia – Anuario de Derecho Civil Uruguayo – Tomo 34, página 718, F.C.U.

(*7) Cerruti Aicardi, Héctor – Arrendamientos Rurales y otros Contratos Agrarios – 1966, Editorial M.B.A., página 27, citando a Busso en Código Civil Anotado –Tomo I página 194.

(*8) En el ámbito reglamentario, se designa a la Dirección General de Recursos Naturales Renovables como la repartición del Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca, encargado del cumplimiento de los cometidos dispuestos en los artículos 1 y 5 del Decreto-Ley No. 15.239 (Artículo 11 del Decreto No. 333/004 del 16 de setiembre de 2004).

(*9) El Prof. Duque Corredor enseñaba que técnicamente “tierra” y “suelo” no son lo mismo, porque no toda tierra es productiva, ya que para ser productiva requiere una cubierta de suelo vegetal, mientras que suelo da idea de algo productivo, es decir lo determinante es la existencia de una capa vegetal o lo que suelo llamarse suelo productivo. Duque Corredor, Ramón – Derecho Agrario – Estudios Seleccionados – Tomo I. – Caracas – Ediciones MAGON, página 112.

(*10) Importa señalar que en materia de agua y como legislación directa, continúa vigente, aún con prácticamente nula aplicación práctica, el Título II de la Ley No. 13.667 de 18 de junio de 1968, sobre “Alumbramiento de Agua Subterránea”.

(*11) El Artículo 218 de la Ley No 17.296 de 21 de febrero de 2001, se refiere también a los proyectos vinculados con los suelos y las aguas superficiales destinadas a uso con fines agropecuarios.

(*12) Las disposiciones del presente artículo serán de aplicación en el Decreto-Ley No. 14.859, de 15 de diciembre de 1978 (Código de Aguas), en la Ley No. 16.858, de 3 de setiembre de 1997 (Ley de Riego con Destino Agrario) y en la Ley No. 17.142, de 23 de julio de 1999 (Ley de Aguas Pluviales).

(*12) A los efectos de profundizar el punto, véase Guerra Daneri, Enrique en Asociaciones y Sociedades Agrarias – Institutos de Derecho Agrario- I – Año 2007, página 331 y siguientes.

(*13) La posibilidad de que la reglamentación estableciera medidas de manejo tendientes a la recuperación de predios erosionados o degradados se encontraba prevista en el Artículo 9 del Decret-Ley No. 15.239.

(*14) Debe señalarse como excepción a lo expresado, el Artículo 8 del Decreto-Ley No. 15.239, que regula las actividades de recuperación del paisaje (primera norma legal paisajística en nuestro país) en caso de extracción de materiales para obras. Ver además, el Artículo 6 del Decreto No. 333/004.

(*15) La excepción mas importante que se puede destacar es el régimen previsto en el Código de Minería para las actividades extractivas.

(*16) El Artículo 11 del Decreto-Ley No. 15.239, solamente se refería al incumplimiento de las normas a ser dictadas por el MGAP en función de lo establecido en los Numerales 5 – normas técnicas y 8 – prohibición de cultivos del Artículo 23 del Decreto- Ley.

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